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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
作为救济法的侵权法,也是自由保障法
【副标题】 对《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的几点意见
【作者】 张谷【作者单位】 浙江大学光华法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 债;民事责任;侵权行为损害赔偿;停止侵害;受保护法益
【文章编码】 1000-5072(2009)02-0012-17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 12
【摘要】 单独制定的侵权责任法仍然是未来民法典债篇的组成部分,这是债法结构原则的要求,也是侵权法和债法的历史联系;民法通则中的民事责任具有多元意义,侵权法的制定应该锁定损害赔偿责任,同时还应当完善补充性的请求权,尤其要关注停止侵害请求权,其本质上是不作为请求权;民法通则中对于侵权法保护法益的列举虽不尽完美,但仍有其价值,不尽之处,需要通过一般侵权行为的类型化,分工合作以为弥补。唯有如此,侵权法才能在救济受害人的同时,切实保障加害人的自由。
【全文】法宝引证码CLI.A.1186890    
  
  侵权责任法作为我国未来民法典的重要组成部分,已经由全国人大常委会审议过两次。2002年12月,九届人大常委会第三十一次会议初次审议民法草案,该草案的第八编,即为侵权责任法(简称一审稿共十章六十八条{1}。2008年12月,十一届人大常委会第六次会议再次审议了侵权责任法草案(简称二审稿),共十二章八十八条{2}。侵权责任法的第一次审议不是单独进行的,和第二次审议不同。无论一审稿还是二审稿大体上由两大部分组成:第一,有关一般侵权行为和损害赔偿责任之规定(一审稿的第一章至第三章,以及第十章/二审稿的第一章至第四章);第二,有关特种侵权行为之规定(一审稿的第四章至第九章/二审稿的第五章至第十一章)。为使草案能够进一步完善,笔者谨针对第一部分提出以下意见:
  第一,侵权责任法单独制订,只是相对于合同法而言的,不会因此而从债法中独立出去;在未来的民法典中,侵权责任法仍然要作为债法的重要组成部分。
  第二,侵权责任法固然要对受害人遭受的侵害予以全方位的救济,而最重要的救济则是通过加害人承担的损害赔偿责任来实现的;因此,我们应当全面正确地理解民法通则有关民事责任的诸多规定,牢牢抓住损害赔偿责任这个中心,由此出发去设计侵权责任法。
  第三,作为救济法,侵权法必须明确其保护的法益,方能在法益遭受侵害时给予受害人以必要的救济;作为责任法,侵权法必须明确加害人作为或不作为的义务,方能在义务违反时追究其赔偿责任。法律上的个体无不是受保护法益的负载者,同时又是各种义务的负载者,都是“潜在的”受害人或加害人。因此如何审慎地辨析各种法益的特性,分别义务违反者的不同心态,以多元的一般侵权形态,妥善地厘定责任承担的条件,不仅是对受害人自由的保障:各种法益的存续保障和价值保障当然事关受害人的自由保障;而且也是对加害人自由的保障:他无需在没有义务、没有义务违反的情况下承担责任,不会仅仅因为侵害法益就要付出代价,也不会在法益侵害时,仅仅因为富有资财而产生所谓的“富生责任”。所以,作为救济法的侵权法,主要是责任法,同时也是个体自由的保障法。
  一、单独制订的侵权责任法独立于债法之外了吗?
  一个时期以来,对于侵权法和债法的关系问题,民法学界一直存在一种理论倾向,认为侵权责任法应当从债法中剔除出去。其中,较为激进的观点甚至主张取消“债”的概念{3}。较为缓和的观点则主张,吸取英美法的经验,将侵权行为法作为民法中的一门独立的法律、而不是作为债法的组成部分进行研究,但并不是说侵权行为法应与债法完全分离[1]1。
  合同法已经于1999年颁行。侵权责任法草案业经二审。2002年的民法草案没有专设关于债的一般规定,传统债法的“领地”主要由合同法与侵权行为法平分秋色;侵权行为法独立成篇,被认为是体系上的大突破{4}。种种迹象似乎表明,侵权法将真的要独立于债法了!
  然而,如此总结,为时尚早。民法起草小组内部对于是否应该进一步制定债法通则,尚有分歧,可暂且不说。侵权法独立成篇也好,作为单行法审议也罢,更多的只是出于立法程序上的考虑{5}。更重要的是,如果侵权责任法真要独立,作为相对待的“债法”到底在哪里?侵权法在法律适用上能够摆脱债法遗世独立,羽化而登仙吗?
  我国虽然尚无形式意义的债法,但是,民法通则第五章第二节已经揭起“债权”的大纛,紧随其后有关债权的规定就有十条,这还没有将民事责任里的规定统计在内。合同法总则一百二十九条,除去纯粹关于契约的规定外,与债的一般规则有关的条文更是不在少数,在第四、第五、第六章中尤为显著。因为制订合同法的时候,囿于立法的目标,债、契约之债、双务契约之债既然没有适当安顿的空间,就只能由外显转为内置,像“压缩饼干”一样处理,以致像债的消灭、债的移转、债的保全等制度只好“纡尊降贵”,暂且在合同法中“过渡”。合同法中“债权”、“债务”、“债权人”、“债务人”等字眼不绝于书,触目即是,就是明证。但此等制度适用范围既弘且广,绝非限制于合同一端。所以,实质意义上的债法规范在我国不仅存在,而且侵权责任法将来在适用上也一定要诉诸实质意义上的债法规范。试想,不法加害人为了逃避赔偿责任,散尽家财,不用债权人撤销权又有什么可用呢?
  此外,侵权法独立的主张,至少有三点理论上的误区。
  (一)侵权行为法和债法相分离,独立存在,违反历史与逻辑的统一
  债的经典定义,obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstriginur alicuius rei solvendae secundum nostrae civitatis iura{6}。Oblgatio一词,强调的是债的关系,其有双重意味:一为债务(德Schuld),即为一定行为的义务;一为责任(德Haftung),即债务人不履行其义务时所产生的法律上的不利益,如强制执行{7}。罗马法对债的这种认识已经是历经长期演化之后进步的产物了。
  从历史上看,债的观念滥觞于人身责任,即一个人屈服顺从于另一人的、限于一定目的的攫取力(德Zugriffsgewalt)。最早的目的可能就是为了获得不法行为(这里指私犯)的赎金(德 Suhne fur ein delictum)。因为依古法,不法行为人要面临受害人的报复,受害人获得对不法行为人身体的干预权,这种干预权甚至表现为对不法行为人处死的权利。起初,通过赎金仅能使报复限于同态复仇(德Talion),以缓和受害人的处死权。后来,复仇权变成可以赎买的,由受害人自己决定是否接受赎金,放弃复仇权。
  由于放弃复仇权有利于公共利益,于是公众介入到赎金的“定价”机制中来,而市政当局也迫使受害人放弃复仇:如果受害人不接受合乎法律的罚金(德Geldbu?e),市政当局会拒绝受害人对不法行为人的人身动手。由于在不法行为的情况下,原初的复仇权大多被赎买,复仇的观念渐行渐远。其时,责任反而表现为一方服从于另一方的、可以通过法院实施的攫取力(gerichtlich durchsetzbarer Zugriffsgewalt)。不过,开始的时候,赎金的支付还不是义务的客体,而是抗拒攫取的手段。除了不法行为导致行为人服从受害人的攫取力之外,这样的攫取力可以经由附有责任的法律行为(德Haftungsgeschufte)人为地造成,如在债务口约、间接遗嘱和要式清偿中就是这样。
  如上所述,赎金的支付只是抗拒攫取的手段,还不是义务的客体。但是在服从于他人攫取力的责任(德Haftung)观念之外,应为给付的债务(德Schuld Leistensollen)观念早己显现:责任人不是仅仅用赎金就可以解脱,而且应当亲自自我解脱,他有义务给付,而另一方有要求他给付的权利。在法律行为责任中,Leisten sol- len居于突出地位,而责任只有在不给付或给付不符合约定时才有实际意义;但在侵权责任中,行为人“应给付”(德schuldet)赎金的观念渐渐排挤掉最初的复仇观念。随着给付义务被承认,至迟在罗马共和国初期,兼有义务和责任的 oblgatio的概念瓜熟蒂落{8}。
  可见,债的概念原本就是从侵权责任的胚胎中孕育出来的,而一旦债的观念成熟之后,又反过来影响人们对于侵权的观念:侵权就是引起债的不法行为{9}。因此,将侵权法从债法中独立出去,不仅是“忘恩负义”的非历史的态度,而且侵权行为本身是什么,恐怕也难以得到合理的说明:侵权行为导致的法律后果中难道只有“当为”之责任,而无“应为”之义务?
  (二)侵权行为法独立,是对债法所奉行的结构原理的背离
  债法调整债务关系。债务关系发生的原因多种多样,背后的指导原则各不相同。如此异质(德heterogen)的原因事实,表明它们在构成要件上的差异性。债法需要做的,非但不是要将这些差异性一笔勾销,恰恰相反,而是要存其异,求其同:同就同在法律效果上。
  经典的债之观念给我们以这样的意象:围绕着一定的行为,一方有义务,另一方有权利,彼此之间由法锁相联系。而所谓“一定的行为”正可以囊括多种多样的广泛的法律关系。所以,惟有凭借债的经典观念,从相对性入手,以法律效果上的相似性,作为自己的结构原则,债法才可能执简驭繁,以一当十,而又不失其内在的统一性(德innere Einheit){10},只有这样,契约、侵权、不当得利、无因管理、悬赏广告、有价证券等事实,才“和而不同”地“聚居”在债务关系的“屋檐”下。难怪有学者称:“现代法律,均为极抽象之原则。而其适用之事物愈复杂,其原则亦愈抽象。抽象原则之中,无不蕴蓄许多抽象概念,而具有严密之逻辑组织。是即现代法律之科学性,而以债法为尤甚。[2]2
  侵权法独立的主张,其实质在于,不迁就于抽象的债的关系的范畴,试图从产生债的原因事实入手,将抽象的债的关系具体化,并为之注入新的活力,因而这种主张并非一无是处。然而问题在于,众多异质的原因事实充其量只能化约为二:意定的行为和法定的事实,无法归结为一个“公分母”{11},进而无法有效利用债的一般规则,为独立后的侵权法或者其他的什么法“瘦身”。
  所以,侵权法独立的主张,至少从客观上说,是形象思维对于理性思维的嘲弄,是对债法的结构原则的放弃,是对统一的债法的死刑宣判,是“和而不同”的债法大家庭解体的序幕。将来,不当得利、无因管理等其他法定之债,要么变成无所依归的“孤魂野鬼”,要么像侵权行为一样要求“联省自治”,要么被立法者随意地处置,就像2002年的民法典草案所作的那样。{12}
  (三)侵权行为法独立与否,与其重要性无关
  侵权法的重要性,人无异言。契约法与侵权法的不同,倒是值得反思。法律行为是私法自治的工具,而且奉行“契约原则”。盖契约为人民的自治提供最重要的手段和模式,意思交换的程序提供着起码的契约公正。当事人尽可以契约建构彼此间的法律关系,形成所需要的契约内容。民法上有法律行为有效成立的条件进行微观调控。所以在契约法领域,立法上的立场从来是“原则允许,例外管制”。有名契约的作用,主要在于降低交易成本和提供补充规范,所以不是非有不可的。
  而侵权法涉及的是损害的补偿,或者以损害移转的方式,或者以损害分散的方式。损害补偿的前提要么是过错,要么是危险(所谓无过错是从消极方面所作的概括)。所以侵权法在补偿损害的同时,兼有行为调节的意义。对于侵权法而言,越是希望涵摄面广,有关规定就应该越抽象。个人以为,在侵权行为法中,主要应规定不法性、过错、因果关系、加害行为。加害行为可以分为单纯的侵权行为、违反保护他人法律的加害行为和违背善良风俗的加害行为三种,是为自己责任的情形。此外,规定为他人行为的责任,以及为人的行为以外的物件的致害责任等。所以在侵权法领域,立法上的立场是“原则不允许,例外偏离”。
  但是,“原则不允许”不代表“所不允许者可以很原则”。法所不许的行为,法典难以穷尽,因此,必须(不是可有可无)容忍侵权的特别法(拉lex specialis)在法典之外衍生。偏离的情况,散见于各种单行法规中,不必要都“集中搬迁”到侵权法中,因为既无实益,又不如在各单行法规中修订较易。此外,侵权法应该设置一般性的援引规定。一方面,让专门保护特定人群利益的规范在民法内外存在;另一方面,在必要时据此一般性规定,使违反保护性法规的行为人承担损害赔偿责任,可以扩展侵权法的适用范围[3]287。所以,基于重要性,而直觉地要求侵权法独立,当然是“野心勃勃”的。不过,是否误判了侵权法的本质,忽视了侵权特别法存在的合理性,忽视侵权法和其他法律部门的配合关系,值得研究。
  综上所述,单独制订侵权责任法,并不意味其独立于债法,相反,在侵权责任法的制订过程中,不仅应该从债的关系的高度俯瞰下去,按照“人无我有,人有我异,人偏我赅”的原则,决定侵权责任法中规范内容的去取,而且始终要以债的关系所包含的核心——应为的“一定行为”——作为衡量标准,判断侵权行为法律效果规定的合理性。
  前者,内容的去取,例如二审稿第十五条和十六条对于侵权人连带责任的规定中,只有第十六条第二款连带责任人内部关系的规定是侵权法特有的,应该规定;而十五条关于连带责任人的对外关系与民法通则第八十七条第2分句的规定相同,没有必要重复;十六条第二款连带责任人内部求偿的规定不应该和民法通则第八十七条第2分句的规定完全一样,应予修改。
  后者,合理性判断,例如二审稿第十七条将赔礼道歉作为承担侵权责任的方式之一,赔礼道歉本身以及对于赔礼道歉的强制执行,是否会和宪法规定的公民基本自由权相抵触?如果抵触,则赔礼道歉是否还能作为债的标的或者是否还能强制执行?都是值得研究的{13}。
  二、正确理解民法通则中的民事责任,将侵权法定位为损害赔偿责任法
  (一)二审稿第二章的不足
  2002年民法典草案的侵权部分(一审稿)
  第二章章名“损害赔偿”,主要规定侵权行为导致的损害赔偿之债,即谁有权向谁请求何种赔偿、财产损害赔偿范围、精神损害赔偿数额的确定、后续损害的赔偿、损害赔偿金的执行等问题,一言以蔽之,规定的是侵权行为的法律效果。
  二审稿第二章章名为“责任构成和责任方式”。即使孤立地观察,该章结构上也不无可议之处。该章以第十七条为经界,前半部分主要规定侵权责任的构成,后半部分主要规定侵权责任方式,这应该符合起草者的意图。然而,循名责实,则又发现名实不符:第十五条和十六条位于前半部分,规定的却是数侵权人连带责任的外部、内部效力,似乎放在后半部分为好。此外,第二十一条不仅不必要,而且不准确,原本可以删去{14};即使起草者坚持有存在的必要,而且非要写入侵权责任法的话,也应该放到前半部分去,因为它涉及的毕竟是“见义勇为”者对受益人补偿请求权成立的问题。
  二审稿第二章在“责任构成和责任方式”的标题下,不仅规定了侵权行为的法律效果,还规定了侵权行为的构成;关于侵权行为的法律效果,则不仅规定了侵权损害赔偿,而且规定了除损害赔偿以外的其他责任方式;关于侵权的其他责任方式,则不仅在第十七条规定了赔偿损失以外其他的七种责任方式,而且第二十条又对排除妨碍、消除危险请求权作出规定。与一审稿相比,二审稿第二章无论是章名还是结构,比起一审稿都稍有逊色,以回复一审稿的章名和结构为宜;二审稿第二章内容上虽不无改进,例如第十六条一款、第二十条的增加,但是第十七条和第二十条规定之后,反而冲淡了侵权行为和损害赔偿之间的关系。
  二审稿第十七条基本上照搬了民法通则第一三四条{15}。这样处理充分表明,立法者不仅不了解民法通则中“民事责任”的多元含义,尤其不了解民法通则第一零六条和第一二一条以下各条中“民事责任”的固有意义,而且不了解二审稿第十七条和第二十条的关系,其结果,极易在侵权责任法草案内部造成重大的混乱。
  (二)解决方案一:澄清民事责任的含义,回归损害赔偿责任
  欲究明民法通则第一零六条和一二一条以下各条中“民事责任”的固有含义,就必须通盘考察立法者在民法通则中使用“民事责任”一词的规律。
  通说以为,民法通则中的“责任”或者“民事责任”,具有单一意涵,指民事主体违反民事义务依法应承担的不利的法律后果[4]43。但是,“责任”或者“民事责任”在民法通则(或者其他民事法律)中实际上被用来表示多种不同的意义{16}:
  第一种意义,指监护人对被监护人的监督管理义务(德Aufcichtspflicht),如民法通则第一三三条第一款之“监护责任”是(参照德民第832条),该条款之“民事责任”则指损害赔偿义务。
  第二种意义,在代理(或代表)的情形,指代理行为法律效果的归属(德Die Wirungen des Rechtsgeschafts treten bein Vertretenen ein)。最典型的,例如民法通则第六十三条第二款规定:“代理人在代理权限内,以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。参照德民第164条)正是在这种意义上,被代理人直接承担民事责任等于是在说代理行为的法律效果直接发生于被代理人或直接针对被代理人。此外,民法通则第四十三条和第三十四条第二款中的“民事责任”亦同。
  第三种意义,指民法上的法律“制裁”或法律“保护”(德 Sanktionen{17} oder Rechtsschutz)。
  在法学文献中,制裁常常被理解为法规范的一部分:法规范由假定、处理、制裁三部分组成;假定规定一定行为准则适用的条件,处理反映一定的行为规则本身,制裁是规定强制实现法规范的可能性或违反规范的要求所招致的法律后果[5]440。但是从法律强制的内容以及由此形成的关系上看,制裁是有组织的国家权力作为后盾的各种法律保障机制(即国家强制措施),它们是针对偏离法规范要求的行为(即非法行为)所作出的反应,旨在消除非法行为的后果,防止非法行为的发生,进而有助于法的实施{18}。
  法律制裁可以进一步分为法律保护措施和法律责任措施。法律保护措施和法律责任措施,有区别也有联系。两者的根据、功能、目的不同:只要客观上存在偏离法规范要求的行为,法律调整“乱套”“失灵”,就足以成为采取保护措施的根据;而要采取法律责任措施,还需要以过错或者罪过作为根据。进而保护措施的职能是恢复性的,而法律责任措施的职能是处罚性的;前者只是为了恢复法权状态而采取的“策略性”行动,后者则有着改造违法者意识的“战略性”目的。因为,在“法律责任”这一概念的范围内,着眼点已经从制裁转移到违法者要接受制裁、有义务承受一定的不利上面。
  不过,应该看到,在一定程度上,法律责任措施和法律保护措施的职能和内容是一致的:一方面,当制裁措施在具有处罚性之外,还有恢复权利的目的时,保护权利的任务也可以在法律责任的范围内予以实现;另一方面,采取保护措施时,例如所有人要求盗赃物的善意占有人返还时,也可能造成善意占有人的不利益。然而,这样的消极后果并不是对违法的“报复”,不过是“顺带”发生的[6]27以下。
  民事法律保护措施,基本上由国家垄断了,权利人自力救助的空间有限。权利人原则上要向法院起诉,获得确定判决,以强制执行来实现其请求权。因此,民事保护措施往往和权利人的请求权相呼应。但请求权针对的是相对人,而请求权的可诉性(德Klagbariceit)则旨在为请求权人和法院之间建立起联系。
  另外,权利人的救济措施,与针对非法行为人的保护性或者责任性制裁措施,在内容上时常重合。但是权利人的救济,可能仅仅为了执行权利,并不一定涉及非法行为或状态,例如行使抵销权、要求承担连带责任;并不必然和国家权力沾边,因为公力救济之外,还有私力救济,甚至在契约法中像解除权、没收定金、中止履行、停运、转卖、留置等也都可以看作自力救济{19}。
  基于以上认识,笔者认为民法通则第一三四条有关承担民事责任的十种方式的规定,虽然使用的字眼是“民事责任”,实际上指的是民事制裁{20}。因为该条第三款表明,这些措施是由“人民法院”适用的。而且其中绝大多数措施都无需违法行为人的过错,所以基本上是民事制裁中的恢复性或保护性措施{21}。尤其是,随着物权法的制定,正如其第三章章名“物权的保护”所指明的那样,返还原物、排除妨碍、消除危险、修理重作更换、损害赔偿等民法通则第一三四条提及的措施,不仅是请求权,也是法院的保护措施(Gerichtsschutz)。此外,物权法第三十八条也间接暗示我们,民法通则第一一零条的“民事责任”和物权法第三十八条规定的一样,也是指民事制裁。正是在这种民事制裁措施或者民事保护措施的意义上,法院有义务受理提起的民事诉讼。法国民法典第四条更规定了“禁止法官拒绝审判”。
  第四种意义,指损害赔偿义务(德 Schadensersatzpflichten)。需注意,损害赔偿义务可以是第一性给付义务(德prin*re Leistung spflichten),也可以是第二性给付义务(德 sekundere Leistungspflichten)。
  作为第一性义务的损害赔偿义务既可以是约定的,如财产保险合同中保险人的损害赔偿义务;也可以是法定的,例如,在侵权行为的情况下,损害赔偿给付就是法定债务关系本来的目标,因此涉及的是第一性给付义务。
  作为第二性义务的损害赔偿义务可能是因为第一性给付义务之违反而产生的。例如,在契约之债中,固有的目标便在于履行第一性给付义务,当第一性义务的履行出现障碍,不论这种障碍源于第一性给付义务的违反,还是其他行为义务(保护义务)的违反,违约损害赔偿义务都是第二性义务。然而,在契约磋商阶段,双方因为交易上接触彼此间产生“无给付义务的债务关系”(德Schuldverfieltemisse ohne prinere Leistungspflicht),相互之间只有保护义务,当一方违反保护义务时,则发生第二性的损害赔偿义务{22}。
  除了约定的、第一性的损害赔偿给付义务外,法定的第一性损害赔偿义务(如侵权赔偿)、第二性的违约损害赔偿义务、以及法定的第二性损害赔偿义务(如缔约过失赔偿)等情形,赔偿义务都必须以义务人具备“可归责性”(德Verantwortlichkeit)作为根据,这种可归责任表现为故意、过失、危险等。过错责任、无过错责任以此作为区分标准。
  与之不同,像停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等权请求权,不以侵害人有可归责性为根据;像继续履行、瑕疵担保中的减价、解除等也是违约时债权人的救济措施,也不以债务人有可归责性为前提。
  民法通则第一零六条、第六十六条、第一二一条以下各条中的“民事责任”即属此例。因为第一零六条中提及“由于过错”、“没有过错”,第六十六条、第一二一条以下相关条文表述中都无一例外地提及“损害”。这些场合其实完全可以像第十八条第三款、第六十一条那样,使用“赔偿损失”的表述{23}。
  第五种意义,现代债法意义上的债,莫不指债务和责任(德Schuld und Haftung)联结为一体的完全债务。例外的,才涉及所谓自然债务或不完全债务。因此,债权人不仅可以请求债务人给付;当债务人不为给付时,债权人可以利用请求权的可诉性,诉请给付,获得法院的给付判决,并声请强制执行(有人身属性的劳务给付除外)。因此,内涵于债的关系中的责任,指金钱之债以及(间接的)因其不履行而产生金钱赔偿义务的其他债,债务人原则上不得不以其全部可扣押财产为担保,以供法院强制执行。因此,此处的责任就是债务责任、财产责任(不再是人身责任){24}。因为债务人的全部可扣押财产担保着债权的实现,因此,债务人的财产也称作(一般)担保财产,债务责任又被称为债的担保。换言之,严格意义上的责任,指为了实现债权人的债权,债务人应以其财产,屈服于国家的强制攫取(德staatlicher Rechtszwang oder staatlicher Zugriff)。
  正是根据债务人用以供法院执行的财产,或者说国家强制攫取的责任财产之不同(是总财产还是特别财产),方有无限责任和有限责任之分别。可见,过错责任、无过错责任,无限责任、有限责任,实在不是就同一种意义上的责任来说的。
  民法通则第四十八条:“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任,法律另有规定的除外。”即为著例。此外,民法通则第二十九条、第三十五条、第三十七条、第五十一条至五十三条也是好例。当立法者在此意义上使用“责任”或“民事责任”时,常常有意识地采取“某某的债务以某某的财产承担责任”或者“某某以怎样的财产承担民事责任”等表达法。
  民法通则虽然在多种意义上涉及“责任”,但要梳理其用法和意义,还是有章可循的。
  鉴于以上分析,笔者认为:民法通则第一零六条和一二一条以下各条中“民事责任”,仅仅指损害赔偿义务,这一点,不言自明。既然如此,侵权责任法的起草者就有义务,紧紧围绕第四种意义上的“民事责任”,严格遵循它们在民法通则中的固有意义,力矫用语含混之弊,恢复侵权责任法一审稿第二章的章名,删除二审稿第十七条,并充实和调整有关损害赔偿的内容,使侵权责任法真正成为侵权损害赔偿责任法。
  如果二审稿第十七条继续保留在侵权责任法草案中,则也容易造成草案内部的混乱。为什么?第一,既然第十七条声称是“承担侵权责任的方式”,那么,适用的前提就应该是侵权行为成立。而成立的标准必须根据草案第七条、第八条加以判断,从而是否只有在受害人发生损害、加害人有过错(在过错责任的情形)时,第十七条才有适用的可能?但这样做,显然不符合确立停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等制裁方式的初衷。第二,排除妨碍、消除危险已经在第十七条中包括了,为什么第二十条还要重复规定,有什么深意,难以揣测。第三,二审稿第二章为了迁就第十七条,刻意在第二章中使用“侵权责任”的提法,而在第三章“不承担责任和减轻责任的情形”(第二十六条至第三十条)减轻或者阻却的都是“赔偿责任”。因而容易给人模棱两可的印象:侵权责任是赔偿责任,又不都是赔偿责任。正确的做法应该定位在赔偿责任上,其他的保护另行处理。
  (三)解决方案二:究明停止侵害的来历,完善补充性的请求权
  将侵权法定位为损害赔偿责任法,既是侵权行为概念的逻辑要求,也有利于草案的结构安排和条文设计。但是,这不等于说侵权责任法草案在损害赔偿请求权之外,不可以规定其他的请求权。恰恰相反,笔者认为,为了避免重复而删去第十七条后,第二十条的内容应予保留和充实,位置上可再适当调整。
  侵权责任法草案的起草者,在二审稿第二十条新增规定:“侵权行为危及他人人身、财产安全的,受害人可以请求侵权人承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。”欲明这条增补的合理性,则必须先明了“排除妨碍、消除危险”和“停止侵害”的前世今生的“情缘”。
  20世纪50年代第一次起草民法时,凡是涉及所有权保护方式,无一例外地提及所有物返还请求权、妨害(碍)排除请求权和妨害(碍)防止请求权[7]62,79,86-86,93,102,43,146,161,从未出现过“停止侵害”请求权。及至1981年7月31日的《中华人民共和国民法草案》(第三稿),“停止侵害”才第一次和“排除妨碍”、“消除危险”并肩出现于第四百八十六条,作为责任的承担方式{25}。到了1986年二月民法通则(草案)修改稿第一百三十三条,“停止侵害”又脱颖而出,独立地排在十种承担民事责任方式的首位,就像现在一样。
  民法通则第一三四条的十种民事制裁均无明确的适用条件。尽管如此,排除妨碍、消除危险以及返还财产等措施,适用于所有权和限定物权的保护,人无异言。而停止侵害适用于知识产权和人格权的保护,法有明定。问题在于,停止侵害能否适用于物权的保护,排除妨碍、消除危险能否适用于知识产权和人格权的保护,换言之,停止侵害和排除妨碍、消除危险到底是什么关系?学理上意见不一:稳健派从传统民法的物上请求权出发,将排除妨碍、消除危险和返还财产只适用于物权的保护,一旦涉及人格权或知识产权,则有劳“停止侵害”{26};另一派则较为开放,认为停止侵害和排除妨碍、消除危险系属同类,都不以财产权保护为限[8]575[9]1062。
  审判实践十分注重这些措施的“预防性”,还是把三者相提并论。在关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第162条规定:“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行作出裁定。”这是非常独特的民事制裁但最近的立法似乎有意要将排除妨碍、消除危险与停止侵害进一步拉开距离,进一步明确各自司掌的职责。
  例如,为了加强知识产权保护,2000年8月修正后的专利法第六十一条率先规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法利益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”“人民法院处理前款申请,适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条至第九十六条和第九十九条的规定。”2001年10月修正后的著作权法第四十九条、商标法第五十七条都增加了相同的规定

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【注释】                                                                                                     
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