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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
论《侵权责任法(草案)》结构体例设计之不足
【副标题】 以特殊侵权行为之内涵分析为视角【作者】 李建华曹险峰
【作者单位】 吉林大学法学院【分类】 侵权法
【中文关键词】 特殊侵权行为;归责原则;证明责任【文章编码】 1000-5072(2009)02-0029-06
【文献标识码】 A【期刊年份】 2009年
【期号】 2【页码】 29
【摘要】

特殊侵权行为,以过错推定责任原则与无过错责任原则为指导,以证明责任分配规则的变化而异于一般侵权行为。作为涵盖侵权责任法分则重点内容的范畴,具有检验与评判侵权责任法结构体例设计的能力。侵权责任法应以侵权责任成立与侵权责任承担的逻辑而展开。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186894    
  特殊侵权行为,是与一般侵权行为相对应的一类重要的侵权行为,其概念的提出具有重要的学理意义。更为重要的是,在侵权责任法独立成编之背景下,特殊侵权行为的逻辑展开正是侵权责任法分则规范之重点内容。因此,探讨特殊侵权行为的内容组成及其依据,必将有利于侵权责任法结构之严谨、逻辑之顺畅。
  一、特殊侵权行为内涵界定之标准选择
  欲准确界定特殊侵权行为,必须明了一般侵权行为与特殊侵权行为的区别。关于两者的分类标准,在学理上存在多种观点。择其要者,大致如下:
  第一,一般条款区分说。此种观点认为,一般侵权行为指行为人因过错实施某种行为致人损害时,适用民法上一般责任条款的侵权行为。而特殊侵权行为指不适用侵权行为法一般条款的侵权行为[1]20。
  第二,侵权责任形态说。此种观点认为,一般侵权行为与特殊侵权行为的行为形态,最主要的区分标准,是承担侵权责任形态的不同,即一般侵权行为形态的侵权责任形态是直接责任,即自己对自己的行为所造成的损害承担责任;而特殊侵权责任是相对于一般侵权责任而言的。它与一般侵权行为的最本质区别,就是其责任形式特殊,即转承责任,或者称为替代责任。“特殊侵权行为是相对于一般侵权责任而言的,是指欠缺侵权责任的一般构成要件,并适用过错推定原则和无过错责任原则归责的侵权行为,其侵权民事责任形态替代责任。”特殊侵权行为具有以下特点:归责原则适用的特殊性;责任构成要件的特殊性;举证责任特殊性;替代责任是其责任形态[2]530-531。
  第三,责任构成要件区分说。该说认为,在责任构成要件上,一般侵权行为通常采取“谁主张、谁举证”的举证责任方式。从行为特点来看,一般侵权行为是行为人基于自己的过错而实施的侵权行为,行为人应承担自己行为的后果。而特殊侵权行为不适用上述构成要件。由于特殊侵权行为大都在法律中具体作出了规定,责任构成要件可依据法律规定而具体确定,不同的特殊侵权行为责任具有不同的责任构成要件[1]20。
  第四,归责原则区分说之非普通过错责任原则说。“自罗马法以来的侵权法制度奉行过错责任原则。在现代各国侵权法中,过错责任原则是一般侵权行为的基本归责原则。在各国民事立法和司法实践中,除一般侵权行为之外,还有某些特殊侵权行为。所谓特殊侵权行为,是指欠缺一般侵权行为构成要件的特别损害,诸如工业灾害,环境污染,产品瑕疵、交通事故、工作事故,医疗事故,意外事件等。”{1}也就是说,特殊侵权行为主要包括过错推定责任原则、无过错责任原则以及公平责任原则规范下的侵权行为。
  第五,归责原则区分说之非过错责任原则说。此种观点认为,“从比较法以及法律发达史来看,一般侵权行为与特殊侵权行为的区分采取归责原则说可能更为合适。因为无论在近代还是现代侵权行为法中,过错责任原则都是处于主导地位,大量的侵权行为适用的是该原则,因此这样的侵权行为被称为一般侵权行为。只有那些不适用过错责任(即适用无过错责任或危险责任)的侵权行为,才被认为是特殊侵权行为。”[3]36-38
  第六,法典规定区分说。该说认为,特殊侵权行为的“特殊性”,在于针对某种类型的侵害行为,规定异于一般侵权行为的要件,包括归责原则、受保护的法益、因果关系、责任的形态(连带责任)及举证责任等[4]11-112。据此,该学说将侵权行为区分为我国台湾地区“民法”上的特殊侵权行为与特别法上的特殊侵权行为(包括消费者保护法、铁路法、公路法等)。就“民法”上的特殊侵权行为而言,除“民法”第184条为规范一般侵权行为的条款外,185条至191条都为特殊侵权行为[4]9。
  第七,折衷说。此说认为,一般侵权行为与特殊侵权行为的分类很难采用某一个标准,而应当兼顾各项标准来进行分类。从《民法通则》的规定来看,凡是符合《民法通则》106条第2款关于过错责任的规定,侵害他人的财产和人身的行为,都是一般侵权行为。而《民法通则》:具体列举的一些侵权行为则可称为特殊侵权行为;在特殊侵权行为中,责任主体与行为主体可能是分离的,即责任主体为行为主体承担赔偿责任,或者责任主体对其所有或占有的物件致人损害承担责任,等等,情况一般比较特殊。此外,我国民法对特殊侵权行为主要采取过错推定和公平责任两种归责原则。在举证责任上,特殊侵权行为主要采取举证责任倒置的方式。在责任的免除方面,对特殊侵权行为的责任免除大多有严格的限制[1]21。
  整体来看,上文列举的诸多学说往往是从多重视角看待特殊侵权行为的“特殊性”,虽然其用词不尽相同,但可以肯定的是,上述观点之区别并没有表面显示的那么大。如果我们将特殊侵权行为内涵的界定定位于能满足对特殊类型侵权行为的抽象化总括这一功能时,则可以基于自己的理论立场,以上述观点的核心观念评判其是否可以作为特殊侵权行为的认定标准。
  其一,就“一般条款说”而言,侵权行为一般条款的范围究竟涵盖全部侵权行为,还是仅仅涵盖一般侵权行为,这是一个凸显立法价值选择的问题。因此,一般条款不具有论证一般侵权行为与特殊侵权行为区分的能力。而且,在论证逻辑上,一般侵权行为与特殊侵权行为的区分也往往是一般条款内涵确定的逻辑前提。因此,“一般条款说”不妥。来自北大法宝
  其二,就“侵权责任形态说”而言,虽然此说较有道理,但也有两点不妥之处尚难克服。一方面,侵权责任分为侵权责任的成立与侵权责任的承担{2}。由于在侵权责任的承担上,除了极为特殊的无过错责任原则类型采限定赔偿原则,所有的侵权行为皆采全部赔偿原则,故侵权责任的承担不具有论证侵权行为体系构建的功用,也正因于此,作为侵权责任承担内容之一的侵权责任形态也不能作为构建侵权行为体系的分类基准。侵权法体系构建的关键还需要从侵权责任成立的不同要求角度入手。另一方面,替代责任乃是借由结果而对侵权行为加以分类的,故可能造成个体医生侵权被规定为一般侵权行为,大医院医生侵权则为特殊侵权行为之情形。也就是说,需要适用同种归责原则的侵权行为,按此说则可能被分置于两处。如此,这种分类不仅对于侵权行为体系构建意义不大,而且也无法在法典上予以技术性处理。
  其三,就“责任构成要件说”而言,一方面,侵权责任构成要件的不同,是适用不同归责原则的自然效果,故归责原则区分说较责任构成要件说更为基础;另一方面,责任构成要件的不同,属于不同侵权行为区分后的结果,自不具有论证一般侵权行为与特殊侵权行为区分的合理性。
  其四,就“归责原则区分说”而言,由于其具有区分侵权责任成立不同要求的功能,契合侵权行为体系化的要求,故由其作为界定特殊侵权行为的考量基点是十分恰当的(容后文详细论述)。但就“归责原则区分说之非普通过错责任原则说”而言,我们认为,公平责任不能成为一个归责原则,其不属于一类侵权责任类型,故其不能成为特殊侵权行为一类[5];而就“归责原则区分说之非过错责任原则说”而言,能否以法律发达史的发展顺序、发展规模作为区分一般侵权行为与特殊侵权行为的标准,其合理性与意义何在,尚值得考量。
  其五,就“法典规定区分说”而言,其是以成型“法典”作为区分标准,比较简便,但这种学说只可以作为解释论的根基,不适应立法论上特殊侵权行为体系建构的需要。此说形式上以法典规定作为区分标准,但从实质上看,该说却是以四个基本要素(归责原则、受保护的权益、因果关系、举证责任)作为区分一般侵权行为与特殊侵权行为的标准的[4]13,故其实为折衷说,关于折衷说的评述也可适用于此。
  其六,就“折衷说”而言,其说法有一定道
  理。特殊侵权行为之特殊性可以体现在多个方面,不同视角的审视便会有不同的判断标准。但从侵权行为体系建构的角度来看,以一种标准为基本准绳,按照一种一以贯之的逻辑思路予以体系伸展应该是可能的、可行的与必要的。因此,我们并不否认“折衷说”观点的正确性,但在侵权行为体系化建构立场上来看,坚持单一的标准更有益处。
  总之,从侵权行为体系建构需要以侵权责任成立要件的不同为逻辑前提的角度出发,从归责原则的重要意义——归责是侵权行为法的中心论题[6]1——角度出发,我们赞同改正后的“归责原则区分说之非普通过错责任原则说”。即,一般侵权行为仅指最为普通的过错责任原则规范下的侵权行为;而特殊侵权行为则包括过错推定责任原则与无过错责任原则规范下的侵权行为。
  二、特殊侵权行为之内涵
  考量侵权行为法归责原则的历史变迁,可以发现,自古代开始顺次或并列存在着结果责任原则、过错责任原则、过错推定责任原则以及无过错责任原则。前者属于历史的遗迹,而后三者则在世界范围内被广泛应用。实质上,产生时间并非是几者最为主要的区别,其区别更为主要的是体现在理念上的不同。
  在早期的成文法中,采取加害原则,亦称结果责任原则,即行为人致他人损害,无论其有无过错,只要有损害结果的存在,就应负赔偿责任[2]127。此模式的出发点在于,在资源稀缺之社会,借由结果而调控行为。故其立法理念基点在于以受害人权益维护为中心,加害人几无免责之可能。但动辄“有损害有责任”,必将压抑人的行动自由,严重抑制经济发展,“然因极端无过失责任之负担,反足使责任心薄弱,不适合实际生活之需求”[7]108。早期罗马法以《十二表法》为代表,其中有三分之一条文涉及侵害,仍采用了刑罚、同态复仇及赔偿三种责任形式,但《十二表法》已有几处提及“过失”,《阿奎利亚法》对于私犯废止了同态复***人身处罚,一律采金钱赔偿。同时,在责任上提出了“iniuria(违法概念,这就是过错责任的雏形。这一原则在罗马《国法大全》中得到了进一步的确认和发展,内容上也得以丰富和完备。而伴随着中世纪罗马法的复兴,伴随着资产阶级的上台,对经济自由的渴望要求侵权行为法在规则设置上予以回应。也就是说,相较于民事权益的维护,相较于经济发展的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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