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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
论声音商标的可注册性
【作者】 向玉兰【作者单位】 佛山科学技术学院政法学院
【分类】 商标法【中文关键词】 声音商标;显著性和可视性;可注册性
【文章编码】 1000-5072(2007)04-0022-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 4
【页码】 22
【摘要】

显著性和可视性是商标获准注册的要件,有些国家和地区已通过法律修订或司法解释等手段,确认了声音商标的可注册性。特别的声音标志本身具有“显著性”,普通的声音标志可通过使用获得“显著性”;声音商标的内涵可通过图形、文字描述和其他手段表达出来,能满足注册商标的“可视性”要求。声音商标注册已成国际趋势,申请在中国注册的外国商标数量及种类不断增加,中国应该承认声音商标的可注册性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186865    
  自20世纪90年代以来,包括声音商标在内的特殊商标注册已成国际趋势,许多国家和地区纷纷通过不同途径,承认声音商标的可注册性。澳大利亚通过修订《商标法》,明确将声音包括在可注册商标的范围内{1}我国香港
  2003年修订的《商标条例》也将可注册商标的范围扩大到立体标志、姓名、声音和气味及其组合。欧洲部长理事会(EEC)1989年颁布实施的89/104号《指令》(the Directive)及《欧共体商标条例》(CIMR)中,都将商标解释为“任何能用符号表不(represented gmphically)、能够区分产品或服务来源的标记(sign),包括人名、图案、字母、数字、产品或其包装的形状等”。欧洲法院在 ShieldMark{2}—案中解释这一定义时认为,该《指令》所称“商标”应该包括声音商标,如果申请注册的声音商标满足显著性和可视性要求,成员国不能因为其无形的特征而拒绝该声音标志注册。美国《兰哈姆法》将商标界定为“任何能区分某商品或服务的单词、名称、符号或图案(device)”。美国法院在解释这一定义时也将声音标志涵盖其中。在通用电子案{3}中,美国商标审理和上诉委员会(T.T. A ?)认为,“如果某标志能够区分其所标示的产品或服务来源,那么标志本身的特征或性质不能作为拒绝将其注册为商品或服务商标的理由。”在 Pamnoimt{4}—案中,T. T. A R明确表示,尽管大多数音乐声的娱乐性超过了其它方面的作用,但某些特殊的音乐声确实能够区分商品或服务的来源,并判定该案中的声音可以注册为声音商标。
  我国《商标法》保护的是能区分产品或服务来源的可视性标志,该法第8条没有明确规定声音是可申请注册的标志,但第10条并未排除声音标志的可注册性;2005年12月公布的《商标审查标准》中也没有将声音纳入缺乏显著性的标志范畴,这是否意味着声音商标有可能获准注册呢?笔者拟以我国商标法对注册商标要求的显著性和可视性为视角,结合其他国
  家和地区的相关法律规定和司法实践,分析声音商标的可注册性。
  一、声音商标与显著性要求
  从商标的历史发展看,现代意义上的商标最初是中世纪欧洲国家间用来标记同一行会的产品,其目的是表彰商品,兼具责任保证作用[1]4。这与当代商标法的主要立法目的相一致,即保护能区分产品或服务来源的标志,也就是说,保护具有显著性的标志。
  显著性是各国商标保护的最基本要求,是商标注册的前提条件,主要指向标志本身及该标志对其所标示产品或服务的识别性。但各国商标法都没有明确规定显著性的判断标准,而是将不具显著性的标志列举出来,作为商标注册的消极条件。有学者认为,判断商标是否具有显著性,首先要判断用作商标的符号本身是否特别或独特,其次要判断该符号与其所标示的商品结合起来后是否能够区分商品的来源[2]。笔者认为,这一标准同样可以适用于声音商标。在确定声音标志的可注册性时,首要问题是审查拟注册的声音标志本身是否具有显著性和识别性,而确定声音商标是否具有显著性和识别性,可以根据消费者的联想关系、商标与商品或服务之间的联想关系、商标使用时间的长短、商标本身的知名度等,以个案加以客观判断[1]127。根据TRPS协议和各国商标法规定,显著性可以是商标本身固有的,也可以通过使用而获得,固有的显著性可以直接得到认可,但通过使用而获得的显著性则需要提供证据加以证明。在通用电子案中,美国专利和商标办公室以及商标审理和上诉委员会都认为,具有固有显著性的声音标志不需要证明该标志是否能够区分申请人的商品或服务,但本案中所涉及的轮船上的钟声是一个普通标志,必须提供证据证明该声音经过使用已经具有显著性后才可获准注册,并以申请人没能证明该声音与其所标示的服务之间存在联系为由拒绝了该声音的注册申请。{5}
  在考虑注册商标的显著性要件时,包括美国和中国在内的许多国家都要求被申请标志必须具有固有显著性或通过使用获得显著性。因此,本身不具显著性、而通过使用没有获得显著性的标志是不能获准注册的,如描述性名称、功能性标志、普通名称等都因缺乏显著性而不具可注册性。但若这些标志在使用过程中已丧失其原始意义而具有表征其来源的次要意义时,该标志则具备可注册性。例如,电话号码在人们日常生活中主要表示其功能,不具显著性。但如果某电话号码被某电话销售商独家使用于某商品之上,且在消费者的脑海中已经形成了该号码与该产品来源之间的联想,那么,该号码在其使用过程中获得了次要意义,根据次要意义原则,该号码可以申请注册为该产品的商标。
  虽然中国目前还没有承认声音商标的可注册性,也没人提出这方面的申请,但声音标志已经被频繁运用于广播电视广告和其它日常生活领域中,并且已经在消费者的心目中建立起了声音标志和商品或服务之间的联系,可以区分其所标示商品或服务的来源,如美国MGM (M etro G oldwyn M ayer)电影公司在电影播放时出现的狮吼声、Windows系列产品启动时的音乐声、诺基亚手机特有的标准铃声、我国台湾莱尔富便利商店的“Hilife”等。可见,尽管声音不象传统商标那样可持久附着于其所标不的产品或产品包装上,声音与其所标示的产品或服务之间的联想是可以建立的,声音标志通过使用完全可能获得显著性。因此,显著性要求不会影响声音商标的可注册性。
  二、声音商标与可视性要求
  “可视性”要求主要涉及商标的使用和管理,即将注册商标附着于产品、产品包装或其它附着物上以便消费者辨认,而且该标志必须用易于理解和便于管理及检索的方式表达出来。从各国立法和司法实践看,商标是否一定要用可视方式使用目前还没有统一标准。我国《商标法》第37条规定,注册商标可以在商品及其
  包装、说明书或其它附着物上使用。加拿大《商标法》第4条第2款要求服务商标通过广告或演示形式使用或展示,展示必须通过可视性手段,但“使用”方式并不一定要求可视,例如纯听觉的广播广告已被认为是符合法律规定的商标使用。尽管美国《兰哈姆法M求商标附着于相关产品或其包装上,即要求可视性使用,但这一要求仍然没有阻碍许多声音商标在美国获准注册,包括第一个在美国获准注册的NBC服务标志二声钟声,A nheuserBush公司用于啤酒产品的狼嚎声(the sound of howling wolf 注册号为2207874)和 Edgar R ice Burroughs公司用于玩具动画人物的泰山叫声(Tarzan yell 注册号为2210506)等。根据TRPS第15条规定,各成员国可以把“可视性”作为商标注册的条件,但注册商标不一定要求“视觉上可感知”,也就是说,“可视性”使用并不是TRPS的强制性规定,各成员国可以自行决定适用与否。由此可见,“可视性”要求并不是声音商标使用的前提要件。可是,声音商标能否满足商标管理方面的要求即图示(graphical representation)要求呢?
  美国、澳大利亚和欧盟及其成员国的立法与司法实践表明,图示是声音商标注册的前提条件。澳大利亚在修订其商标法时明确将声音包括在可注册商标的范围内,同时补充了相应的图示要求,其主要目的是使公众能够检索到已注册的声音商标,并了解商标的保护程度和保护范围[3]144。然而,由于声音商标是通过听觉方式而非视觉方式感知的,为了便于检索与管理,其内涵必须能用清晰、准确、易于理解且适合检索的可视性手段表达出来,这是声音商标注册面临的主要挑战。
  从已经获得注册商标保护的声音商标看,声音内涵可以用图形如乐谱和声谱(sonogram)、文字描述如拟声词和其它文字说明以及声音样本如录音和数据文件等手段表达。欧盟、美国及澳大利亚的立法和司法界都已认可乐谱是表达声音标志的适当手段。在Shield Mark案中,欧洲法院(ECJ)认为,一个包含贝多芬作品《致爱丽丝》前9个音符的标志,当其用不同谱号、音符、停顿和临时符等表现在一五线谱上时,可以被注册为商标因此{6},图示要求并不会影响音乐标志的可注册性。然而,这一要求会不会成为拒绝非音乐商标注册申请的理由呢?表达非音乐标志的可能形式包括声谱、文字

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

[1]曾陈明汝.商标法原理[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

[2]杜颖.商标显著性与姓氏商标的可注册性——兼评《商标审查标准》关于姓氏商标可注册性之规定[J].法学,200s (9).

[3]J. M cC li tchen TheRegBtration of Sounds and Scents as Trade Marks under Austral ian few [J], IRQ,2004,(2).爬数据可耻

[4]M etroGoHwynM r Lion Corp s App lication E T. M. R,200434: para28-29.

[5] Kevin K M cCom ick “ DNG” You are now Free to Reg Bter that Sound 96 T radon aik Rep 1102

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