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【期刊名称】 《证券法苑》
融券交易课税制度的构建
【作者】 汤洁茵【作者单位】 中国青年政治学院
【分类】 证券法【中文关键词】 融券交易;标的证券;融券费用补偿费用
【期刊年份】 2012年【期号】 1
【总期号】 总第6卷【页码】 300
【摘要】 融券交易在我国晚近发展起来的创新金融业务之一,随之也引发了相关收益的课税问题。税收是重要的经营成本,融券交易当事人所承担的税负高低,将直接影响其最终的收益,进而影响到市场主体投资于该项交易的意愿。融券交易各环节发生的经济活动,包括标的证券在当事人之间的交付与返还、融券费用与补偿费用的支付、融券方转让标的证券等,均有必要考察其是否属于应税交易。
【全文】法宝引证码CLI.A.1160596    
  
  2010年3月31日,融资融券交易试点在我国正式启动。随着经验的积累和试点的成熟,2011年11月28日,该项业务正式从试点转入常规,由此成为我国证券市场一项重要的基础制度。随着我国融券交易试点的不断扩大,可以预见的是,融券业务的交易总量将日趋递增,由此必然引发是否对其进行课税以及如何课税的问题。从国际上看,融资融券是证券市场比较规范的国家或地区的通行做法,不少国家为其制定具体课税规则,如美国、英国、爱尔兰、西班牙等。然而,作为特殊的证券交易模式,在全世界范围内至今尚未能形成相对成熟和统一的课税规则。税收成本的不确定性在一定程度上已经妨碍了融券业务的发展。由于各国融券交易课税规则的差异,跨国融券交易更是引发诸多的国际税法争议,甚至产生重复征税或重复不征税的问题。我国应尽快确立明确的课税规则,才能以税收的确定且可预见,明确融券业务的交易成本,从而促进融券业务的发展。
  一、融券交易的基本架构
  根据《证券公司监督管理条例》48条的规定,所谓融券业务是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中,证券公司向客户借出证券供其卖出,并由客户交存相应的担保物的经营活动。根据上海证券交易所《融资融券业务交易试点实施细则》、《证券公司融资融券业务试点管理办法》的规定,在融券交易中,出借方与借入方达成协议,出借方向借入方转让证券的法律权利,借入方必须向出借方支付一定的保证金,并以卖出所融证券所得的价款作为担保物。在到期时,借入方必须支付租借证券的费用并归还所借证券或与所借证券相同的证券。因此,在一项融券交易中至少包含了两层法律关系,即证券借贷而形成的债权债务关系以及为担保债权而形成的担保关系。对于出借方而言,其来自于融券交易的收益主要是借人方因使用其证券而支付的报酬。此外,在融券交易期间,如所融证券的发行公司分配股息或支付利息,融券方还应当向出借方支付与此数额相当的款项(以下称为补偿款项)。
  融券交易的基本架构如下:
  就融券合约的双方当事人而言,主要存在三个基本的交易环节,即(1)融券合约订立后,出借方向融券方交付标的证券;(2)融券方出售取得的标的证券;(3)合约到期时融券方向出借方返还标的证券或与其相同类型和数量的证券,并支付融券费用和替代费用。在这三个交易环节中,是否以及如何发生相应的纳税义务,则有必要予以探讨。
  二、融券标的证券交付与返还的纳税义务辨析
  在缔结融券合约后,出借方必须向融券方交付标的证券。这一交付行为是否具有税法意义,从而产生纳税义务,我国并无明确规定,各国对此规定也存在较大的分歧。因此,有必要对此交付与返还证券行为的税务处理问题予以分析。
  (一)融券标的证券交付导致所有权的转移
  在当前融券交易的规范性法律文件中,并无关于融券合约法律属性的明确规定。当前学界一般认为融券合约为借贷合同,双方形成以证券为标的的借贷法律关系,从而标的证券的交付发生证券使用权的让渡。[1]如此时仅发生标的证券使用权的转移,根据我国税法的相关规定,并无纳税义务的发生。
  然而,标的证券的交付是否仅发生使用权的转移显然是值得怀疑的。如融券方仅取得使用权,则其仅能在物理上“使用”该证券,而不享有对该证券作出转让等处分的权利。如果融券方仅享有证券的使用权,转让标的证券的行为显然将构成一项无权处分。然而,融券方取得标的证券后,可以不受任何限制地占有、支配、处分该证券,甚至可以将其用于新的融券交易。从融券交易的操作实践来看,融券方在取得标的证券后往往将其转让给证券市场上的第三人。该受让人根据其与融券方订立的证券转让合约将取得标的证券的完整所有权,这显然必须以融券方享有标的证券的所有权为前提。尽管出借方有权要求融券方在到期时返还与标的证券或与其相同或类似的证券,但“相同数量的股份,虽然以不同的载体予以体现不同的数额,但与同一公司的相同数额的股份的载体均代表了相同类型与价值的财产”,[2]显然具有可替代性。由于标的证券根据我国融券交易规则的规定必须为可上市流通的证券,融券方可以在证券市场上取得相同类型的证券,因此,标的证券的返还义务并不足以限制融券方对标的证券的处分。
  就出借方而言,尽管出借方有权在融券合约到期时要求融券方返还标的证券或与其相同数量和属性的证券,并取得融券期间的投资收益,但这一主张并非其所有权的应有之义,而是基于融券合约的规定发生。更重要的是,这一权利的实现不仅面临标的证券本身的风险,包括发行公司的经营风险、市场风险等,也面临融券方的信用风险,属于合同上的请求权,其与所有权有着明显的差别。[3]出借方不能基于此项权利而对抗包括融券方在内的第三人,更无法对标的证券行使追索权,尤其是对受让标的证券的第三人。
  在融券交易中,出借方向融券方交付标的证券后,融券方得以对此证券享有完全的控制权和处分权。[4]出借方对标的证券的所有权,转化为对融券方的合同请求权。因此,标的证券的交付行为将导致其所有权的转移,融券方取得标的证券的所有权。
  (二)标的证券所有权的转移并非应税事项
  标的证券所有权的转移是否将导致相应纳税义务的产生,当前各国的规定有所不同。在比利时和新西兰,[5]该项证券交付具有税法意义,必须承担相应的所得税义务,[6]在德国,融券交易被视为一项消费借贷,在借贷合同下,具有可替代性的标的证券交付并不被视为税法意义上的处分,无论其受益所有权是否转移,因此并无资本利得或损失的确认问题。[7]在英国、[8]西班牙、[9]爱尔兰、[10]美国[11]则规定该项交付不具有经济实质,并无纳税义务的发生。以英国为例,在《所得与公司税法》第727(2)条和《利得税法》第263条规定了融券交易的“未处分”的拟制,意即尽管根据民法的规定,融券交易中的证券交付已发生所有权的转移,但在税法上仍拟制出借人保留标的证券的所有权。由于证券的“拟制保留”,因此,融券交易中的证券交付,包括出借方向融券方证券交付以及到期时融券方向出借人返还证券,都不具有税法意义,均不发生任何纳税义务。
  对标的证券的交付是否课税的根本分歧在于此项行为是否发生税法评价的必要。不对标的证券交付行为予以课税的国家往往认为,由于融券合约的安排(包括证券返还与替代费用的支付)将使出借入得以维持与继续持有标的证券相当的经济地位,标的证券的风险与收益均由出借方所保留,出借方仅转移标的证券的法律所有权和物理占有,经济所有权并未发生相应的转移,因此该项交付行为不应视为一项处分。有人因此认为融券交易中的证券转移只是法律形式上的转移而非实质移转,“形式移转不应予以课税”原则应当予以适用。[12]但不容否认的是,一方面,融券期间出借方并不承担标的证券价格变化的风险,无论价格如何变化,都有权要求融券方返还同一或相同的证券。相反,由于承担证券返还的义务,融券方一旦将标的证券予以转让,即必须在到期日前在市场上购入相同的证券,因此必须承担标的证券价格变化的风险。另一方面,出借方固然有权主张标的证券在融券期间的投资收益,与其继续持有标的证券无异。除非融券方继续持有标的证券,一旦发行公司分配股息,融券方即必须以自有财产支付数额相当的替代费用,实际上将最终承担标的证券投资收益发生与否的经济风险。就此而言,融券方不仅取得标的证券的法律所有权,其经济所有权也随之转移。以经济所有权的保留而不予课税,显然是值得商榷的。
  对标的证券交付行为予以课税的国家通常认为标的证券所有权发生转移已构成一项应税事实,应于此时确认相应的收益或损失。然而,即使出借方已经处分了标的证券,该处分行为并不必然是一项应税事项。通常所得税法只有在事件发生使得财产所有人从财产增值中实际获益的情况下,才对该事件予以评价。相应的只有当财产出售或转化为其他形式,纳税人才应确认收益或损失。[13]融券交易并未将出借方手中的标的证券变现,而仅仅是将其转化为取得经济收益和取回类似证券的合同权利,这是否能够构成一项应税交换显然是值得怀疑的。财产用于交换实物或实质上不同的其他财产,该项交换构成实现事项。此种合同权利使得出借方仍保留未借出证券时的经济地位,是否与标的证券存在实质的差异仍有待考证。出借方向融券方交付标的证券,目的在于保证后者取得该证券的处分权和收益权,是为保证融券方主权利的实现而设定的附随义务,是融券合同履行的前提要件。而融券方向出借方交付证券,目的在于恢复出借方初始的所有权状态,因此,均不构成独立的法律行为,无须获得税法的单独评价而构成应税事实。构成税法上的应税事实,尤其是在所得税法中,必须满足两个要件,即经过市场交易和实现价值增值。前者强调的是双方等价有偿,后者则强调此交易行为产生财产的新增价值。在融券交易中,出借方交付证券显然为单方行为,融券方并不因取得证券而支付相应的价款,出借方并未实现任何的新增价值。有学者认为,返还的证券市场价格高于其原账面价值,则可认为证券交付发生新增价值。但由于融券方并非依照市场价格支付价款,此种所谓新增价值仅具有账面意义,该财产收益只存在于账面上,不能认为属于已实现的价值。但标的证券所有权的转让并不导致任何股权的数量的改变,出借方只是在到期时取回相当于其暂时放弃的财产,而未因标的证券的交付而实现任何增值。对此种处分行为予以课税,必然加重融券交易的整体税负,影响双方当事人的盈利水平,并增加出借方的现金流负担。因此,不应将发生所有权转移的标的证券交付视为应税的处分行为。
  从我国现行税法的规定来看,在标的证券所有权发生转移的情况下,该交付行为是否构成所得税法意义上的“财产转让行为”,是否按“财产转让所得”确认相应的收益或损失,仍不无疑义。《个人所得税法》与《企业所得税法》均未对“财产转让”予以明确的定义。[14]从当前所得税法的规定来看,“财产转让”并不囊括所有的所有权转移的行为,而仅指有偿的财产所有权转让,因投资、继承而发生的财产权转移即不属于此项应税行为。因此,关键的问题在于,融券交易中标的证券交付是否构成一项所有权的有偿转让。税法上所谓的“有偿”,通常是指取得货币、货物或者其他经济利益。出借方在完成标的证券的交付后,仅取得要求返还证券和取得融券费用的合同权利。该合同权利无论如何都不构成现实的、可支配的经济利益,其实现方式、收益数额都存在一定的不确定性。就此而言,标的证券的交付尽管导致所有权发生转移,并不需按“财产转让所得”确认相应的收益或损失。
  标的证券所有权因融券合约的订立而发生转移,融券合约是否构成“产权转移书据”,从而发生印花税纳税义务,有必要予以关注。印花税为行为税,只对法定凭证的“书立、领受”行为,而非行为的经济后果进行课征。根据《印花税暂行条例》规定的印花税税目税率表,“产权转移书据”税目包括财产所有权和版权、商标专用权、专利权、专有技术使用权等转移书据。因此,无论是否有偿,只要该项书据的订立将发生所有权的转移的法律后果,均属于该项税目的课税范围,应按所载金额的万分之五贴花。融券合约的标的物如为股票,此时是否应该课征证券交易印花税?根据当前股票交易印花税的相关规定,A股、B股股权转让书据的出让方按1‰的税率征收证券(股票)交易印花税。尽管名为“证券交易印花税”,但该税并不仅针对交易行为征收,无偿的股票所有权的转移,包括继承、赠与,也将发生相应的纳税义务。然而,当前课征证券交易印花税的股权转让书据仅限于“买卖、继承、赠与”三大类,基于税收法定主义的要求,融券交易尽管发生股票所有权的转移,但并非证券交易印花税的征税范围。
  三、融券收益税务处理的确定
  在融券交易中,出借方的收益主要来源于融券方所支付的融券费用和相当于发行公司分配股息数额的补偿费用。上述收益在税法上应当如何予以处理,应有必要予以探讨。
  (一)融券费用的税法属性的判定
  融券费用是融券方因在融券期间使用标的证券而支付的费用。出借方取得该项收益,应当构成应税所得并无太大的争议。但如何予以纳税,当前税法并不明确。从各国的规定来看,该项所得的税法属性各国的规定各有不同。在新西兰、西班牙和比利时,融券交易被视为实物贷款或消费借贷,所支付的融券费用是“对使用出借方的资金的补偿和出借方所承担的风险的回报”,[15]因此,应当属于利息的范畴,按照利息进行课税。[16]但意大利、德国、美国等国家,融券交易被认为是证券使用权的实现形式之一,出借人通过借出证券而收取相应的回报,是因动产的使用而发生的财产增加,因此,应当属于“营业所得”或“动产所得”。则认为融券费用是融券方因动产使用而支付的对价,因此构成营业利润或动产所得。为探明融券费用的税法属性,应有必要首先考察融券交易的基础法律关系。
  当前对融券交易的性质存在诸多的争议,有学者认为融券交易是借贷债权债务关系、[17]也有学者认为属于质权交易。[18]为确定融券交易相关收益和费用的税收属性,应有必要首先厘清其具体的法律性质。
  就交付证券并供融券方使用、收益并归还证券而言,融券交易似乎应当属于使用借贷行为或租赁行为。但一方面在使用借贷或租赁行为中的标的资产为特定物,到期时融券方必须归还该特定物,而非具有相同属性的种类物。而在融券交易中,融券方并无须归还出借方所交付的证券,而只需交还具有可替代性的相同价值的证券。另一方面,在使用借贷或租赁中,仅发生使用权和收益权在出借方和借入方之间的转移,[19]而在融券交易中,融券方则获得“赚取经济利益并负担所有权的责任以及取得在市场上自由转让证券的权利”,[20]这一无限制的权利的取得已构成证券所有权在出借方与融券方之间的转移。因此,融券交易不属于使用借贷行为或租赁行为。根据《企业所得税法实施条例》19条的规定,租金收入,是指企业提供固定资产、包装物或者其他有形资产的使用权取得的收入。在融券交易中出借方基于标的证券所有权的转移而取得融券费用,该项收益不应属于租金收入。
  我国当前主流的观点认为,融券过程中证券公司按照约定将有价证券借与投资人,投资人负有到期返还相同数量的证券及费用的义务,因此双方之间形成以证券为标的的借贷法律关系。从某种意义上说,证券与货币具有一定的相似性,均代表了相同类别和价值的财产,[21]具有高度的可替代性。这一属性使得证券公司能够像银行通过借出证券而获得因对方当事人使用特定期间内标的证券而支付的报酬。融券交易具备两个基本的特征,即出借方向融券方交付证券并同时转移证券的相关权利以及融券方到期归还与所融证券具有相同类别、相同属性和相同数量的证券。只要所归还的证券与标的证券“具有相同的权利”,即可视为融券方履行了融券协议上的义务。从根本上说融券交易与货币贷款并无实质的区别。借入方有义务归还相当的标的物给出借方,尽管在交易开始时发生法律所有权的转移,但由于货币或证券的可替代性,该法律所有权将在交易结束时发生实现回复。因此,就权利和义务内容而言,融券交易是“以财产的暂时让渡而获取相应的报酬并同时承担信用风险”,而“到期后恢复其所有权人的法律地位”,可以认为属于消费借贷合同(a loan for consumption)[22]的一种形式,即“使用人取得标的物的所有权,而后返还同种、同等、同量的他物”[23]的交易形式。《证券公司融资融券业务试点管理办法》2条对融券业务的定义,实际上也肯定了融券业务的基础法律关系是以“上市证券”为标的的借贷法律关系。
  在这种借贷法律关系下,融券方对出借方出借标的证券而支付的报酬,是否可以认定为利息,仍不无异议。《个人所得税法实施条例》8条第7款规定,利息为“个人拥有债权而取得的所得”。在OECD税收协定范本中,利息[24]被定义为“来源于任何类别的债权主张的所得,无论是否存在抵押担保或是否有权分享利润”。融券交易中出借方因证券交付而享有对融券方返还证券和相应报酬的请求权,属于债权并无疑义。根据上述规定,融券费用应当被视为利息予以课税。但根据《企业所得税法实施条例》18条的规定,产生利息的债权仅包括“企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资,或者因他人占用本企业资金而形成的存款、贷款、债券和欠款”,即仅限于以货币为标的物的债权。OECD税收协定范本注释(2010)也认为,利息通常是指“对出借货币的补偿,是属于来源于可移动资本所得类别的补偿”。在美国,利息被认为是货币使用或占用的补偿。[25]根据这一定义,只有“资本”或“货币”的投入可以为出借方带来利息回报,而在融券交易中并无出借方的货币或资本的投入,其出借的标的物为股票,而非资金。《证券公司融资融券业

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