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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
论法社会学对法学的贡献
【副标题】 一个古老遗产分配案引发的法哲学反思
【英文标题】 On the Sociology of Law's Contribution to Jurisprudence
【英文副标题】 A Legal Philosophy Reflection Based on an Ancient Inheritance Allocation Case
【作者】 泮伟江【作者单位】 北京航空航天大学法学院{副教授}
【分类】 法哲学
【中文关键词】 生物学骆驼;道具骆驼;自我观察;外部观察;悖论
【英文关键词】 biological camel; prop camel; self-observation; external observation; paradox
【文章编码】 1000-5072(2019)01-0054-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 54
【摘要】 骆驼遗产继承案中,卡迪的第十二只骆驼是裁判成功的关键。卡迪的第十二只骆驼既是一只生物学意义上真实的骆驼,实质上却发挥了“道具骆驼”的作用,象征着法律系统自我观察与外部观察的奇妙统一性。传统非此即彼的法学或者社会学的单一视角,都无法对卡迪的第十二只骆驼做出观察。观察就是做出一个二值区分,并表示其中的一侧。任何对二值观察图式自身的观察,都将导致悖论。卡迪的第十二只骆驼就象征了法律观察的自我指涉性质的悖论。系统论法社会学能够综合法学与社会学两种观察视角,对法律系统的观察进行观察,实现内部观察与外部观察的统一。
【英文摘要】 In the story of “camels inheritance case, ” the twelfth camel from the Kahdi is the most important element for the success. It is a biological real camel, but it functions as a prop camel, which has symbolized the consolidation between inside perspective and outside perspective of the legal system. So the traditional “either-this-or-that” perspective cannot objectively observe the twelfth camel. Observation is to make a difference and to designate one of the side. The observation itself will result in a paradox. The paradox of a twelfth camel just symbolizes the paradox of the self-observation of legal system. The social system theory of law can consolidate two perspectives of law and thus making a better observation.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254578    
  在雅克·德里达于沙漠中眩目的阳光下发现自我证成之权力神话的地方,在汉斯·凯尔森看到的基本规范和郝伯特·哈特发现终极的承认规则的地方,卢曼看到的是在牧场吃草的第12只骆驼。
  ——托依布纳[1]
  一、导论
  关于法社会学研究的学科定位与贡献,法学界曾经做过热烈的探讨,但仍多有困惑,几乎成了一个“久侦不破”的“悬案”。例如,许多从事法社会学研究的学者认为法社会学研究可以,并且应该取代传统的法教义学研究,而不能仅仅成为法教义学研究的补充性研究。许多反对法社会学研究的学者则完全否定法社会学研究,甚至要将它驱逐出法学院。笔者长期以来非常重视法社会学研究,认为在转型期的中国将社会因素排除在法律研究的范围之外,仅仅从事纯粹的规范和法律条文研究确有其局限性。然而,如何从学理上分析和辨别法社会学研究对法律研究的可能贡献,仍然是一个困难的问题。
  在艰难的探索中,笔者注意到德国社会学大家尼克拉斯(卢曼关于法社会学研究之性质和定位的研究,对我们思考相关问题具有非常重要的启发意义。卢曼生前虽对20世纪的法社会学研究多有批评,[2]但在法社会学领域多有耕耘和收获,生前出版的法社会学专著就有七部,几乎每部都已成为法社会学研究领域公认的经典。此外,卢曼还发表了大量的法社会学研究的论文。可以说,卢曼在法社会学研究领域做出了长期和系统的思考与探索。其中,卢曼写作于1985年的一篇论文“论第十二只骆驼的归还”[3],讲了一个伊斯兰法的法律故事,并在论文中围绕这个故事,展开了一系列的精彩分析与探讨,从社会系统理论的角度分析了法社会学研究必须面对的“内部视角”与“外部视角”的切换与关系问题,对我们理解法社会学的学科定位与贡献,尤其是法社会学研究与传统法学研究各自的特性与优劣问题,有着非常重要的启发意义。
  这篇论文一直到2000年卢曼去世后才公开发表,并引起了德国法学界与社会学界的强烈反响。德国《法社会学杂志》专门做了一期专题,邀请德国法学与社会学研究领域的重要学者,对该文做出评论与回应。本文之所以旧事重提,专门写一篇文章探讨与评论这篇论文提出的问题与论证,尤其是文章中所讲的骆驼遗产分割案的故事,主要基于三个考虑:第一,卢曼所讲的这个故事和他对故事的解读确实精彩。笔者很希望将这份精彩与国内的同行们分享。第二,其中所论述的问题,恰恰就是我们所关心的,同时也对转型期中国法治建设具有重要实践意义的重大理论问题。第三,这篇文章写作于卢曼成熟时期,非常典型地代表了成熟时期卢曼对现代法律系统的观察和理解,对于我们了解卢曼的整个法社会学理论也是非常有帮助的。
  本文的写作,以对卢曼这篇论文的解读和分析为基础,但并不局限于这篇论文,同时也涉及对卢曼法社会学研究其他重要文献与思考的解读与评论。同时,我们对这个伊斯兰故事的分析和理解与卢曼又略有差异,因为我们着重于它对于我们在中国语境下思考社会学对法律研究的可能贡献问题。
  二、第十二只骆驼:卡迪成功的奥秘
  卢曼所讲的故事是这样的:
  一个贝都因富人立下遗嘱分配遗产,遗产主要是骆驼,分给他的三个儿子。根据遗嘱,大儿子,艾哈迈德(Achmed),可以分得一半的骆驼。二儿子,阿里(Ali),可以分得四分之一的骆驼。三儿子,便雅悯(Benjamin),可以分得六分之一的骆驼。当老父亲死去时,因为某种原因,骆驼数量急剧下降,只剩下11只。这时遗产分配的难题就产生了。大儿子要求分六只,但这超过了二分之一,因此二儿子和小儿子都反对。但是如果分给大儿子5只,大儿子又不同意,也不符合遗嘱的规定。于是围绕如何分配这11只骆驼,三个儿子产生了争议,最终他们决定通过诉诸伊斯兰的法官卡迪来解决他们的争议与纠纷。
  最终,充满智慧的卡迪想出了一个巧妙的方法,圆满地解决了这个遗产继承的纠纷。卡迪的方案是这样的:卡迪将自己的一只骆驼给三兄弟,作为刚去世老父亲的遗产一部分,参与分配。从而使得遗产变成了12只骆驼。从而老大继承了6只骆驼,老二继承了3只骆驼,老三继承了2只骆驼,刚好是11只骆驼。三兄弟都很满意,觉得卡迪的裁决很公正。[4]
  我们看到,骆驼遗产继承案中的法官卡迪,实现了司法功能之预先设定的目标,对这个原本被认为难以裁决的案件做出了裁决,圆满地解决了纠纷。三兄弟接受了卡迪的裁决,满意地走出了法院。
  那么,卡迪成功的奥秘是什么?
  细心的读者当然会注意到,这里的法官并不是我们通常理解的世俗法官。他是一个伊斯兰法的法官。在伊斯兰教中,法官被称作卡迪(Qadi),乃是“教法执行官”,也就是说,他们乃是根据神的律法,受神意委托,来对人间的事项进行裁决。[5]由于有神意在背后做支撑,上文所谓的不可裁决的疑难案件,似乎不是问题。也许恰恰就是伊斯兰至高的神安拉所提供的担保,使得任何疑难案件纠纷的当事人,都会充满自信地“走进法院”,为他们的纠纷寻求一个“唯一正确的答案”。
  但有趣的是,本完全可以通过神明裁判的方式来裁决案件的卡迪,在这个骆驼遗产继承案中并没有这么做。卡迪创造性地利用了伊斯兰人民对神的信仰与信任,从而为一种司法的理性创造了条件。这个案子真正让我们感兴趣的是,深谙伊斯兰法教义和精髓的卡迪,最后运用一种完全世俗和技术的方式解决了纠纷。卡迪的身份是神法赋予的,但卡迪却用一种实证法的方式做出了判决。
  卡迪成功的奥秘就在于这第十二只骆驼。由于作为遗产的骆驼变成了十二只,因此,老大艾哈迈德(Achmed)得到了6只骆驼,老二阿里(Ali)得到了3只骆驼,三儿子便雅悯(Benjamin)得到了2只骆驼。整个遗嘱得到了完美的执行。根据遗嘱,每个儿子都得到了他们该得的部分,正义得到了完美的执行。那第十二只骆驼在这个遗产分配方案的执行过程中,究竟发挥了何种神奇的作用,从而使得这一切实现了呢?
  首先,这个疑难案件能够被解决的关键在于,案件事实发生了神奇的变化——作为遗产被分配的十一只骆驼,如今变成了十二只。从技术的角度看,如果是十一只骆驼,这个遗产分配方案就是不可执行的。但骆驼数量一旦变成十二只,遗产分配方案就可以得到完美的执行。
  更神奇的是,按照卡迪所提出的解决方案,三兄弟各自所得的骆驼加起来还是十一只。遗产分配结束后,法官又把剩下的这只骆驼牵回去了。对此三兄弟似乎并没有表示任何异议。一方面,根据遗嘱的规定,三兄弟拿到了自己本应该拿到的那个份额,另外一方面,法官的方案“事实上”使得他们拿到的骆驼,比他们本应该拿到的财产还要多。这都是因为法官“无私地”把本属于自身的那只骆驼奉献出来。所以三兄弟对于法官拿回骆驼这件事,似乎并没有什么意见。
  根据骆驼遗产分割案,卢曼提出了两个经典的问题:(1)对卡迪的裁判而言,这第十二只骆驼是必不可少的吗?(2)卡迪是否能够要回这第十二只骆驼?[6]
  纵观卢曼整篇文章的论证,他主要回答了第一个问题,结论是,这第十二只骆驼既是必不可少的,同时又不是必不可少的。对于第二个问题,卢曼并没有直接给出答案。他只是认为,无论是归还或者不归还,都是有问题的,因为无论归还或者不归还,法官都不能对自己的行为做出裁判。
  从故事的整体脉络中,三兄弟似乎并不反对法官牵回骆驼。但是三兄弟接受法官牵回骆驼的说法,也是很模糊和可疑的。情况很可能是,卡迪法官在三兄弟心满意足地离开空旷的“法庭”,最后只剩下卡迪和第十二只骆驼后,悄悄地将骆驼牵回去的。这样一个卡迪牵回骆驼的版本,也许更符合大多数法律人对这件事情的看法:卡迪虽然牵回了骆驼,但确实悄悄的,带一点心虚。因为卡迪知道,严格地从法律上讲,自己并不能牵回这只骆驼。
  三、第十二只骆驼的真与假:法学与社会学的冲突
  我们都为本案中的第十二只骆驼着迷。法律人纠结于这样一个事实,即第十二只骆驼不应该被返还,但真实的结果很可能是,第十二只骆驼被归还了。许多法学院的学生虽然从专业的角度认为第十二只骆驼不应该被归还,但从结果考量的角度出发,他们也许会同意第十二只骆驼的返还。更可能的情况是,如果让他们去做法官,他们都希望自己有一只类似于卡迪法官的骆驼,在需要的时候,拿出来,解决问题后再偷偷拿回去。[7]当然,此时,第十二只骆驼就是一种象征性存在,它完全可以变成第十二只小猪,第十二头耕牛。[8]
  这不禁让人想起一部中国的主旋律电影《马背上的法庭》中的一个案例——泡菜坛子案。这个案子的情形与骆驼遗产分配案非常相似。也是一个分家的案子,妯娌间各自主张一个泡菜坛子的所有权,拒绝调解,最后法官老冯把坛子摔碎,自己掏出了5块钱,让两家各买一个,平息了纠纷。如果我们把骆驼遗产分割案与泡菜坛子案联系起来,那我们也可以近似地说,骆驼遗产继承案中的第十二只骆驼,就是泡菜坛子案中老冯的5块钱。在泡菜坛子案中,法官将泡菜坛子用力一摔,将其摔成碎片,这一举动是充满司法智慧的。因为老冯遇见了骆驼遗产继承案中卡迪法官所不曾遇见的新难题,即根本无法确认这个坛子的所有权,或者确认坛子的所有权的成本过高,远超过坛子本身的价值。另外即便是确认了,纠纷解决的效果也不好,因为妯娌之间的关系最终被伤害了,影响了家庭的和睦。所以老冯一摔,就把整个问题的焦点给扭转了。此时,老冯作为侵权人,就必须赔偿损失。老冯拿出5块钱,分别赔偿给两人一个坛子钱,两人对坛子的所有权都得到了确认,并且被转化成了交换价值而得到了实现。
  泡菜坛子案与骆驼遗产案最大的区别在于,在泡菜坛子案中,老冯的5块钱再也拿不回来了,但在骆驼遗产继承案中,卡迪牵回了他的骆驼。因此,下一次骆驼也许还能够被使用。其次,两个案子还有一个不太明显的区别,那就是在泡菜坛子案中,老冯是“马背上的法庭”,“送法下乡”,[9]而骆驼遗产案则是当事人主动来到卡迪面前,要求卡迪裁判。从司法的性质与追求的效果来说,送法下乡是为了今后不再送法下乡,是为了让乡里的人能够有足够的动力,从崇山峻岭中跋涉而来,来到法的门前,寻求正义。
  泡菜坛子案向我们暗示了第十二只骆驼的另外一种可能性:第十二只骆驼也有可能牵不回来。如果第十二只骆驼牵不回来怎么办?如果我们从这个角度来观察卡迪的第十二只骆驼,就难免会问一个问题,那就是,卡迪的这只骆驼究竟是偶然出现的,还是一直就存在那里,早就事先准备好了的骆驼?卡迪怎么就知道会有这么一个关于骆驼遗产分配的纠纷,然后事先就提前准备好这只骆驼呢?如果卡迪手里的骆驼不是“刚好就有”,那么,卡迪的储藏骆驼的仓库里,是否还存着“大象”、“毛驴”、“骏马”、“牛肉”、“帐篷”?如果卡迪的成功是以如此一个庞大到无所不包的仓库为前提条件,那么是否对卡迪的要求高了一点?
  在《马背上的法庭》中,一个泡菜坛子只有两块五,因此老冯可以一下子拿出五块钱。但在骆驼遗产继承案中,骆驼显然要贵重得多,如果卡迪每次裁判都牵出一只骆驼,估计卡迪会破产。就此而言,似乎第十二只骆驼必须牵回来。
  如果第十二只骆驼是能够还回去的,那么第十二只骆驼就是一只特殊的骆驼,一只既存在,又不存在的骆驼,一只象征性地参与了分配,但实际上确实不可分配的骆驼。——卢曼曾经风趣地称之为一只“执行公务的骆驼”,一只“程序性的骆驼”,一只“可供出借的骆驼”。[10]用我们熟悉的语言说,这其实是一只“道具骆驼”。就此而言,这只骆驼与老父亲留下的那十一只骆驼是不一样的骆驼,因为它是一只“虚拟的骆驼”。
  但问题是,在这个案件中,这只骆驼真的必须要实在地借出去,还是仅仅拟制地借出去一下就行了?在裁判过程中,三兄弟一定是都同意这只骆驼是“真实的”,是与其他十一只骆驼“一样的”,整个分配方案也都是以此为前提进行的。因此,在裁判过程中,法官和三兄弟,作为“案内人”,他们都认为这只骆驼是“真实的”,与其他骆驼是“一样的”。对三兄弟来说,第十二只骆驼必须是一只毋庸置疑的健康的、纯粹生物学意义的骆驼。否则,他们根本就不可能接受这个判决。
  在第十二只骆驼的性质上,法学与社会学发生了严重的分歧。从法学的角度看,这只骆驼必须是真实的,否则这个案件根本就没法裁判。这个案件从难以裁判到最终可以裁判,并且最终裁判结果被各方接受,纠纷得到圆满解决,必须建立在这只骆驼是真实的基础之上。但从社会学角度看,这只骆驼其实并不“真实”,仅仅是一种拟制的结果。它不是一只真骆驼,而仅仅是一只很“逼真”的骆驼。
  法学之所以必须认为这第十二只骆驼是真的,是因为它从一种内部的视角来观察这第十二只骆驼,与此相反,社会学之所以认为这第十二只骆驼是假的,主要是因为它是从外部的视角来观察这第十二只骆驼的。由于观察视角的差异,最终导致了结论完全是南辕北辙。
  将法学与社会学两种针锋相对的视角结合在一起,就产生了一种非常有趣的观察结果:这个案件的判决之所以成功,恰恰就在于这种“拟制的真实”的存在。也就是说,第十二只骆驼成功的奥秘恰恰就在于——它既是假的,同时也是真的。从某个方面看,它是假的,但从另外一个方面看,它又是真的。综合起来看,它本来是假的,但又必须是真的。恰恰是第十二只骆驼身上混杂的这种“真的假”和“假的真”的特性,才是这个骆驼遗产继承案成功的关键。第十二只骆驼同时具有“真”与“假”的双重特性,非常形象和逼真地揭示了法学之内部视角的观察与社会学之外部视角观察之间的紧张与统一。
  在法律实践中,骆驼遗产案折射出来的“内部视角”与“外部视角”之间的紧张与统一,并不鲜见。例如,某大型企业甲因为直接排出污水或者废气而侵害污染了环境,最终被法院判决赔偿一定数额的金钱。这笔金钱从法学的角度看,是一笔损害赔偿金,但如果从外部视角来看,该涉事企业也许会把这笔赔偿金看作是可以正常排污的“环境侵害税”,经过经济理性的计算,也许它还会觉得这是一笔超值的“环境污染税”,远比费心费力地建立一套完整的排污设施与程序来得划算。[11]
  同样地,如果从外部视角来看法律规则,法律不过是写在纸面上的一堆条文而已。[12]在法律人看来是天经地义,不可更改的真理般存在的法律规则,会随着空间的改变而不同:“在比利牛斯山这边的是真理,而在那边的就是错误”,[13]同时法律也会随着时间的变化而改变——“立法者三句修改的话,全部藏书就会变成废纸”。[14]从这样一种社会学视角来观察法律与法学,则法学往往呈现为一种执迷不悟与自我的欺骗。它执迷于某种根本上不存在的“海市蜃楼”,从而根本就无法看清楚自身的本质与世界的真相,陷入天真与幻想之中,从而被欺骗。
  就此而言,社会学视角的观察,相对于法学视角的观察,具有一种非常强烈的除魅的效果。在法学视角来看,“必须是真的”,从社会学视角来看,却“很有可能是假的”。从社会学视角观察的一个效果,就是揭示了世界的偶联性[15]与复杂性[16]。
  社会学对世界偶联性的这种揭示,既对法学研究提出了挑战,同时也带来了自身的不利后果。它对法学研究的挑战是,在一个偶联的世界中,法学研究所预设的那种非如此不可的“必然性”,如何证成?它所带来的一个理论与实践的难题是,由于偶联的世界同时也是一个碎片化的世界,因此社会学的视角虽然能够看出第十二只骆驼是假的,却因此看不见法律的整体性。它看不到第十二只骆驼与第十二头耕牛之间的一致性。他们把法律仅仅看作是各种具体的人际关系,各种具体的纠纷解决的方法,但它们看不到这些具体的个案,具体的纠纷和具体纠纷解决方法之间的统一性。恰恰相反,它们看到的仅仅是不同纠纷之解决方案之间的矛盾。那么,在这个碎片化的世界中,法律系统自身的“自我认同”就被消解了。法律系统因此就会被溶解和淹没于偶联的世界之中,变得不再存在。[17]
  第十二只骆驼的故事中蕴含的法律道理显然并不支持此种纯粹外部视角的观察。在这个故事中,第十二只骆驼之所以能够发挥神奇的作用,除了卡迪法官的智慧之外,立下遗嘱的老父亲的智慧也非常关键。我们甚至可以大胆地说,在骆驼遗产继承案中,卡迪的骆驼,其实来自于老父亲,来自于这位伟大的立法者的智慧与权威。由于老父亲的智慧,他设计出了一种比例正义的遗产分配方案,从原则上解决了作为遗产的骆驼生老病死带给遗产分配的不

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