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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
抵押权善意取得争议问题研究
【英文标题】 A Study of the Controversy in Good Faith Acquisition of Mortgage
【作者】 冉克平
【作者单位】 武汉大学法学院{教授、博士生导师,法学博士}
【分类】 物权
【中文关键词】 不动产抵押权;善意取得;公信力;动产抵押;冒名抵押;借名登记
【英文关键词】 Real estate mortgage; Good faith acquisition; Credibility; Chattel mortgage; Impersonation of mortgage; Registration under the other's name
【文章编码】 1000-5072(2018)11-0034-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 11
【页码】 34
【摘要】 不动产抵押权的善意取得与动产抵押权的善意取得均可证立。前者的构成要件包括:债务人或第三人无权处分、债权人为善意以及完成抵押登记,并不包括债权人“支付合理价格或履行主要义务”;后者仅指经由设定而产生的动产抵押权,而经由主债权让与而受让的情形则不可适用。动产抵押权应当以抵押登记为构成要件,占有状态仅限于直接占有,而排除间接占有。冒名不动产抵押行为不应适用善意取得,而应类推适用于无权代理,并可有条件地类推适用表见代理。对于借名登记行为,如果出名人仅是登记名义人而借名人为真实权利人,出名人则可将该不动产抵押给债权人,可构成不动产抵押权的善意取得。
【英文摘要】 The good faith acquisition of the real estate mortgage and the good faith acquisition of the chattel mortgage can both be proved. The constituent elements of the former include: unauthorized disposal by the debtor or a third party, good faith of the creditor, and the completion of mortgage registration. And in this case, the creditor need not to “pay a reasonable price or perform the main obligation.” The latter only refers to the chattel mortgage generated through the setting and the case of being transferred by the main creditor's right is not applicable. Being registered shall be as a constituent element of the chattel mortgage, and the possession status shall be limited to direct possession and exclude indirect possession. Impersonation of real estate mortgage should be applied to unauthorized agency or even apparent agency on certain conditions, instead of good faith acquisition. For the borrow-name registration, when one party registers his property in the other party's name as title-holder, and this so-called holder mortgages the real property to the creditor, it can be applied to the good faith of the real estate mortgage.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254565    
  一、问题的提出
  善意取得是现代民法为维护交易安全而设置的重要制度,集中体现了法律规范的利益衡量与价值判断。[1]《物权法》106条第1款和第2款分别规定了不动产与动产所有权的善意取得及其法律效果,但是并未规定抵押权的善意取得。虽然最高人民法院在有关答复中指出:“抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一,同样可以适用善意取得制度。”[2]然而,答复属于针对具体个案的请示答复,其法律拘束力仅限于个案本身,而不具有普遍的法律效力,在其他案件中法官不能将上述答复直接作为裁判依据。
  我国现行法确立了不动产抵押与动产抵押的双重抵押体系(《物权法》180条)。抵押权具有从属于债权的特征;动产抵押权的设立无须交付,仅以登记为对抗要件,而不动产抵押权的设立则以登记为成立要件。这与所有权具有独立性、动产与不动产所有权的善意取得分别以交付和登记为成立条件并不相同。可见,抵押权善意取得与所有权善意取得存在“大同中的小异”。
  由于“小异”在法律上常常有足够的意义和要求,如何将被参照的规范相应于此“小异”作必要的限制或修正并适用到待决的案例之上,是授权式类推适用的思考重心。[3]据此而言,抵押权善意取得的学说构造有以下三个问题值得探讨:(1)不动产抵押权善意取得构成要件的争议;[4](2)冒名抵押不动产、借名登记与不动产抵押权善意取得之间的关系;(3)动产抵押权是否及如何适用善意取得。[5]笔者不揣浅陋,拟结合比较法上的相关资料,并在广泛搜集我国司法审判相关案例基础上,对上述问题予以分析与检讨,以期抛砖引玉,从而为民法典物权编善意取得制度的完善略尽绵薄之力。
  二、不动产抵押权善意取得的构成分析
  《物权法》106条规定了典型善意取得的构成要件及法律效果。不动产善意取得的制度基础与不动产登记之公信力的基础相同,均在于交易成本之节约和合理信赖的保护[6],两者的关系犹如硬币的两面。《物权法》16条确立的不动产登记簿的推定效力,为不动产登记簿的公信力即不动产的善意取得奠定了坚实的信赖基础。[7]不动产善意取得的构成要件的争议问题如下:
  (一)无权处分的界定
  作为不动产抵押权善意取得构成要件的“无权处分”以登记簿存在权利事项登记错误为前提。从现实状况来看,由于主客观因素的存在导致权属登记错误,从而构成善意第三人可信赖的表见事实。具体而言:(1)抵押人与债权人之间设定抵押权时的物权权属登记错误。进一步可以分为两种情况:一是实际上没有不动产物权却登记为有不动产物权,这被称为“物权存在与登记状况的积极不一致”。典型如登记原因无效或被撤销,或者非因法律行为导致不动产物权的变动,未及时更新登记簿相关事项,或者僭称继承人取得被继承人的不动产或继承人取得应继份之外的不动产并为继承登记;二是实际上有不动产物权却未为登记,这被称为“物权存在与公示现象消极不一致”。例如土地上有抵押权而登记机关没有记载,或者不动产共同共有关系仅登记在一个或部分共有人名下。[8]在通过法律行为设定抵押权的情况下,如果登记簿的记载出现权利瑕疵,亦即抵押设定义务人系无权处分时,应当坚持“从无权利人处取得”的立场,保护抵押设定权利人(债权人)对登记簿权利外观的信赖,这也是抵押登记之公信力的表现形式。[9](2)债权人转让主债权及抵押权时的权属登记错误。若是债权已消灭,则抵押权也随之而消灭(《担保法》52条)。由于被担保债权的种类与数额也登记在列,在主债权转让时,为了保护交易的安全,应当将登记簿上的主债权归于权属登记的范畴,并受不动产登记簿的公信力的保护。[10]相应地,为了避免抵押权善意取得,抵押人可以提出异议登记,以阻却登记簿的公信力。
  准此而言,不动产抵押权善意取得中的无权处分可以分为经由设定行为引起的无权处分与经由受让行为引起的无权处分:前者是指由抵押人(债务人或者物上保证人)即登记簿所表征的并不享有物权的“虚假权利人”或者不完全享有物权的“共有权利人”,就该不动产向债权人即第三人设定抵押权的法律行为;后者是指债权人向受让人达成转让主债权及抵押权的法律行为,但实际上该主债权已消灭,登记簿所表征的是“虚假的债权人与抵押权人”。反之,若是不动产登记簿不存在错误,即使构成无权处分,也不能适用不动产善意取得。例如债务人的破产财产,在此类财产上设立抵押权,纵使第三人确属善意,亦不能取得抵押权。[11]
  (二)善意的判断
  由于动产占有与不动产登记簿在公信力上存在强弱不同的差异,因此比较法上动产善意取得与不动产善意取得在“善意”的判断上显著不同。例如德国法上,由于官方编制的土地登记簿具有很高的可信度,仅在第三人明知登记簿错误时才可排除善意取得,重大过失并不在排除之列。
  这和动产的情况相反。[12]《最高人民法院物权法司法解释(一)》(法释〔2016〕5号)第15条以受让人受让时“不知道转让人无处分权,且无重大过失”作为认定善意的一般标准,并将举证责任分配给真实权利人。主要理由在于,考虑目前我国不动产登记尚不完善的现状,应当相应提高认定标准,将当事人对该“不知”且不负有重大过失一并作为认定其为善意的标准。[13]
  从我国司法审判实践来看,不动产抵押权善意取得之“善意”的判断,主要有以下疑问:
  第一,债权人对于不动产权属状况是否负有超越不动产登记簿之外的调查核实义务?在德国法上,不动产的受让人只需要了解土地登记簿的状况,对于额外事项并不负有审查义务。[14]有学者认为,不动产善意取得中的受让人无须如动产善意取得中的受让人那样负有超越登记簿之外的调查核实的义务。除非登记簿的记载错误或者登记簿上有异议登记、查封登记,就应当认为不动产交易中的受让人是善意的。[15]我国司法实践对此做法不一。对于不动产抵押权的设立,有法院要求受让人必须现场查看不动产的状况。[16]不过也有法院认为,不动产登记具有公信力,债权人对不动产登记的相信、信赖无须证明,可以被推定为善意。[17]还有法院认为,债权人善意取得不动产抵押权时,对债务人在办理他项权证过程中的违法或者犯罪行为不负审查义务。[18]对此,笔者认为,不动产权属状况原则上应以登记簿为中心进行审查。通常情形,只要不动产登记簿上不存在异议登记、预告登记、查封登记等记载事项,就应当推定债权人为善意。将不动产登记簿以外的事项纳入债权人“应知”的范围,实际上就是在弱化登记簿的推定力和公信力,势必会损害国家建立不动产登记制度的宗旨。而且,对不动产登记申请资料进行查验、实地查看以及调查可能存在的权属争议,这是登记机构的法定职责。[19]我国夫妻法定财产制是婚后所得共同制(《婚姻法》17条),这是造成登记簿记载的权属状况与真实权利不一致的重要原因。但是,就登记机构而言,在办理不动产抵押登记时不应也无法审查被登记的不动产是否属于夫妻共同财产。若要求登记机构去审查申请人的婚姻关系状况(如要求提供离婚证或所谓的独身证明),也无法确定不动产的真实权利状况。因为夫妻之间的财产状况有分别共有、共同共有、部分分别共有和部分共同共有等多种形式,所以,如果让登记机构一一对此加以审查,进而确定不动产可能涉及的共有等一切权利状况,显然难以做到。[20]
  第二,债权人尤其是金融机构对于涉及不动产抵押登记原因的相关材料所负担的审查义务与善意如何判断?对此,金融机构在抵押贷款的审批与发放上存在严格的程序和流程要求(《商业银行法》36条),其在签订抵押贷款合同过程中是否按流程要求进行了审核,是判断其是否善意的标准。[21]若金融机构对应有的调查内容未履行审慎审核义务,则客观上存在过失,不符合法律规定的善意要件。[22]反之,若金融机构对债权合同、抵押合同等相关资料进行了认真审查并认定其真实有效,即使事后证明该材料系申请人伪造,银行亦无需负担审核不严的法律责任。[23]
  (三)债权人是否支付合理价格或履行主要义务
  对此,学说与实务存在争议:(1)否定说。有学者认为,抵押合同、质押合同等以设定抵押权或质权等担保物权为目的,合同本身并不存在有无对价的问题。[24]还有学者认为,即便债务人与抵押人同一,债权人是否发放贷款也只是作为主合同贷款合同中的债权人负担的给付义务而已,并非抵押合同中抵押权人支付给抵押人的对价。至于债务人之外的第三人提供抵押担保的情形,更非抵押权设立的对价。[25]此外,另有观点认为,在担保物权善意取得的构成要件中,基于担保合同的无偿性,“有偿”由“被担保债权合法存在”所替代。[26]从我国的司法审判实务来看,有少量判决认为不动产抵押权的善意取得并不以“合理价格”作为构成要件。[27](2)肯定说。有观点认为,《物权法》将“以合理价格转让”作为善意取得制度的一个构成要件,是因为善意取得制度设立的主要目的是保护动态的交易安全,其适用是以合法有效的交易行为为基础的。故抵押权人不能无偿或者以明显不合理的低价取得抵押权。[28]还有观点认为,根据《物权法》106条的规定,当事人善意取得不动产抵押权的,除法律另有规定外,应当以“已经履行主合同义务”为要件。[29]还有观点认为,合理对价是对“有偿取得”的进一步延伸,并且可以将“合理的价格”作为衡量受让人取得财产是否为善意的标准。[30]相当数量的判决认为,抵押权人(债权人)发放贷款给债务人意味着善意取得中支付合理对价的要件,甚至最高人民法院对此亦持肯定态度。[31]
  笔者赞同否定说,主要理由如下:(1)《物权法》106条强调善意取得必须适用于有偿交易,这是因为,善意取得是为了实现交易安全而设计的法律制度,只适用于有偿的交易行为。对于无偿的转让行为,即使不适用善意取得,受让人也并未因此而受损失。[32]然而,与不动产所有权善意取得相比,不动产抵押合同属于单务、无偿合同,抵押权的设定与财产的转让不同,其仅仅是抵押人在抵押财产上设立的一项负担,并不直接体现为交易行为。由于抵押权的设立不要求“支付合理的对价”,抵押权的善意取得属于《物权法》106条的例外情形。(2)抵押合同从属于债权合同,在观念上可以将债权合同与抵押合同视为一个“交易行为”,这可能是司法审判实务将债权合同中的放款义务,作为抵押权人“支付合理价格或履行主要义务”的重要原因。但是,不动产抵押合同与债权合同仍然系属不同的法律关系,合同的内容与目的均不一样,而且当事人也可能不同(物上保证人的情形)。虽然当事人可以将“债权人履行放款义务”约定为抵押权的设立条件,但是这是当事人约定的结果,并不表明前者已经构成抵押合同的内容。因此,债权人“履行主要义务”亦非抵押权善意取得的构成要件。(3)“支付合理的价格”缺乏判断的依据。在所有权善意取得之中,转让标的物的“合理价格”的判断具有相对明确的依据。但是,抵押财产作为债权的担保,其价值既可能高于也可能低于所担保的债权数额,两者并不构成对等的关系,而是取决于当事人的约定、抵押财产的价值以及抵押权的次序等综合因素。
  三、冒名处分与不动产抵押权善意取得
  冒名行为意指行为人为获取某种利益的目的,未经他人的同意或授权,通过伪造他人的身份信息,使交易相对人误信行为人就是该他人,以此获得交易相对人的信赖进而实施法律行为。于此情形,行为人(冒名者)虽未经他人(被冒名者)同意或授权,但是冒名者既非以自己的名义,亦非伪称被冒名者的代理人,而是伪称其就是被冒名者,由此导致法律行为“名”与“实”不相一致的状态。
  冒名抵押他人不动产的情形主要表现为以下两种:一是真实权利人与冒名人共谋,擅自抵押共有的不动产,尤其是夫妻均登记在共有不动产之上,配偶一方与假扮另一方配偶的冒名人共谋,将共有不动产抵押给债权人;二是行为人伪造签名,冒充真实的权利人设定抵押合同。对此,我国现行司法审判实践主要有三种做法:
  第一,适用不动产抵押权善意取得,此种案件占据多数。法院通常认为冒名抵押夫妻共有不动产的行为属于无权处分,加之身份证、结婚证、房产证等形式齐全,债权人被认为已尽合理注意义务,完成登记之后债权人即可善意取得不动产抵押权。[33]反之,也有法院认为债权人未尽合理审查义务,而不符合“善意”的要件,因而不构成善意取得。[34]
  第二,明确表示不适用善意取得。从判决来看,冒名抵押不动产的行为不适用抵押权善意取得主要理由在于:一是冒名处分行为与不动产物权善意取得的宗旨不符合;[35]二是认为冒名抵押合同并未体现真实权利人的意志,因而合同不成立。[36]
  第三,明确表示适用于表见代理。法院认为冒名处分行为是冒名者直接以假冒他人名义实施行为,与无权代理人以被代理人的名义实施法律行为并无本质差异。[37]
  与司法实践的做法相对一致不同,我国学说对冒名处分行为的法律适用争议极大,主要可以分为以下几种观点:(1)适用不动产善意取得。假冒他人名义处分财产构成广义的无权处分,《物权法》106条并未明确排除冒名处分行为。[38]冒名人与善意相对人之间的行为应被看作是无权处分行为。[39](2)类推适用不动产善意取得。有学者主张,比较冒名处分不动产的类推目标与表见代理和善意取得的规范目的,以及可信赖事实、第三人善意和可归责性等要件,冒名处分不动产与不动产善意取得更为相似。因此,冒名处分不动产的行为(一般伪造身份的情形)原则上应类推适用《物权法》107条;例外(相貌特别相似的情形)可类推适用《物权法》106条。[40](3)类推适用无权代理与表见代理。有学者认为,在不动产冒名处分中,受让人信赖的核心内容不是“登记正确信赖”,而是“身份真实信赖”。“身份真实信赖”与“登记正确信赖”之间具有本质差异,因而冒名处分行为不能适用善意取得。但是,鉴于“身份信赖”和“代理权信赖”更具有相似性,因此类推适用无权代理与表见代理堪称妥当。[41]
  笔者认为,冒名抵押他人不动产的行为既非无权处分,亦非无权代理,而属于较少发生的非典型案例。虽然传统民法并未将冒名行为作为独立的类型予以明文规范,但是学说认为,通过适当的法律解释方法,现有规范可以应对冒名行为这一案型。[42]从类推适用的角度看,表见代理相比善意取得更为合适,主要理由在于:(1)登记簿错误是适用不动产善意取得的前提。基于当事人对登记簿上记载的权属事项正确性的信赖,即使发生登记簿错误(处分人与登记权利人不一致),为了保护第三人对于登记簿的信赖,法律使当事人之间发生如同登记簿正确时相同的效果。[43]冒名抵押不动产并未发生登记簿错误,相反,其所引发的是身份认识错误即登记权利人与现实处分人的不一致。登记簿的权属错误与身份认识错误判然有别。准此以言,我国司法审判实践将不动产冒名抵押直接适用于《物权法》106条第3款,显然不妥。(2)若是冒名抵押行为可以直接适用不动产善意取得制度,那么只要登记机构对不动产进行了抵押登记,债权人就可以获得不动产抵押权。这是因为,若是连登记机构都无法辨别冒名者的身份和不动产信息而顺利进行了抵押登记,显然不能要求债权人具有比登记机构更高的辨认能力。因此,抵押登记的完成通常就足以认定债权人为善意。于此情形,变更登记与异议登记难以发挥应有的纠错功能,这对不动产所有权的损害过于巨大而有失公允。(3)表见代理与动产善意取得均属于权利外观责任,需要考虑被代理人或者所有权人对外观事实的可归责性。[44]然而,由于不动产善意取得以不动产登记簿的公信力为基础,登记簿的公信力极强,因此不动产善意取得不以真实权利人的可归责性为构成要件,从而实现对交易安全和信赖的最强保护。[45]除非被冒名人认为,冒名行为实施者可靠的概率与其不可靠的概率之比,大于可能所失与可能所得之比,被冒名者会理性地决定将信任给予冒名行为实施者。[46]因此,对于冒名抵押而言,被冒名人对于冒名行为实施者的错误信任(例如身份证、房产证等资料),通常并不具有可归责性。相应地,被冒名人具有可归责性(如被冒名者将身份证、房产证等资料交付给冒名者保管)。于此情形,通过类推适用表见代理,可以对被冒名人对身份错误的外观事实的可归责性与债权人的善意无过失状况进行利益衡量,经由动态的平衡寻求个案的正义。对此,北京市高级人民法院已明确冒名处分不动产适用于无权代理与表见代理。[47]
  概言之,冒名不动产抵押行为应当类推适用于无权代理,该抵押行为因抵押合同无效而无效,但是被冒名人同意或者追认的除外(《民法总则》171条)。但是,若是被冒名人对于冒名外观事实(如身份信息、房产证书等)的发生具有可

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【注释】                                                                                                     
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