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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
违约金酌减中的利益动态衡量
【英文标题】 Dynamic Balancing of Interest in Discretionary Reduction of Liquidated Damages
【作者】 王雷
【作者单位】 中国政法大学民商经济法学院{副教授,博士生导师,法学博士}
【分类】 合同法
【中文关键词】 违约金酌减;具体考量因素;举证责任;利益动态衡量
【英文关键词】 Discretionary reduction of liquidated damages; Specific considerations; Burden of proof; Dynamic balancing of interest
【文章编码】 1000-5072(2018)11-0047-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2018年【期号】 11
【页码】 47
【摘要】 利益动态衡量融合利益衡量和动态系统论两种方法,包括利益发现和利益证成两个阶段:该方法将价值判断考量因素揭示出来,动态权衡其论证力强弱大小,以形成论证的合力。违约金酌减的构成要件无法具体化,更宜将相关考量因素动态系统化。通过对违约金酌减案件的社会实证分析,将违约金酌减考量因素揭示出来,减少法院在个案中不理性的感觉判断,避免“一刀切”式的机械司法。对过高违约金进行酌减时,应当结合案件的具体情形,根据公平原则和诚实信用原则对多种考量因素进行利益动态衡量,做“或多或少”式而非“全有全无”式的个案分析。对违约金是否过高的要件事实也不宜采取“全有全无”式的举证责任分配,而应该采取“违约方初步举证——举证责任转移至守约方”的方式,这也从实质上降低了违约方本证的证明标准,负有举证责任的合同当事人未尽到自己的举证责任时,法院不宜简单直接进行败诉判决。
【英文摘要】 The dynamic balancing of interest combines balancing of interest and dynamic system theory, which also includes two stages of interest discovery and interest argumentation. The specific considerations of value judgment are revealed and the strength of their argumentation is dynamically weighed to form the resultant force of argumentation. The constitutive elements of discretionary reduction of liquidated damages cannot be concretized; it is better to systematize specific considerations dynamically. By social empirical analysis of case study on discretionary reduction of liquidated damages, we can reveal specific considerations in order to reduce the court's irrational judgment and avoid “one size fits all” type of mechanical justice. In cases of discretionary reduction of liquidated damages, we should dynamically balance specific considerations in accordance with the principles of fairness and good faith, and make “more or less” rather than “all or nothing” type of case analysis with the concrete circumstances of the cases. We should not adopt “all or nothing” type of burden of proof to the essential fact whether liquidated damages is too high. Instead, we should adopt the breaching party burdens preliminary proof then the burden of proof shifts to the other party, which substantially reduces the certificate of proof standard of breaching party. Those who bear but fail to achieve the burden of proof cannot be simply and directly sentenced to lose the lawsuit by the court.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254567    
  一、引言
  司法实践中,违约金调整案件以酌减为主导。违约金酌减案件裁判尺度不统一,几乎无章可循。本文致力于将违约金酌减案件中的考量因素揭示出来,动态评价不同考量因素在个案中的权重,以提高法律适用的理性可预期性。实体法中赋予违约方的违约金酌减权,如果在诉讼或仲裁程序中不能通过举证责任配合,就易沦为“水中月、镜中花”,使得该权利无法获得实效。
  利益动态衡量方法结合利益衡量和动态系统论,[1]将价值判断考量因素揭示出来,动态权衡其论证力强弱大小,以形成论证的合力,利益动态衡量方法包括利益发现(利益识别)和利益证成两个阶段。利益发现和利益证成两过程的有机结合可以解决民法价值判断的妥当性问题。[2]利益动态衡量方法使得复杂民法规范的适用不再是“全有全无”式的简单逻辑推演,而更强调“或多或少”式的法律论证。笔者在本文将论证利益动态衡量方法在违约金酌减衡量因素的揭示和论证上有重要方法论意义,在违约金酌减对应要件事实的举证责任分配上也具有可适用性。
  二、违约金酌减的影响因素
  (一)违约金的多重功能
  违约金的功能是违约金酌减案件中的首要考量因素,其不仅影响对违约金数额的调整,还会进一步影响违约金酌减案件举证责任的分配。合同违约金是对合同损害赔偿额的预定,一定程度上体现了合同守约方的私力救济和对债务人施加履行压力,是合同当事人对未来风险的事先分配。违约金并非典型担保方式。但违约金的确具有一定的合同履行担保功能。“约定违约金的积极意义之一在于对损失的预定,免除纠纷发生后当事人对损失进行举证的繁琐。”[3]违约金的性质仍以补偿性为主,以填补守约方的损失为主要功能。违约金高于实际损失时,法院不予调整酌减,这体现了违约金一定的惩罚功能(赔偿功能为原则,惩罚功能为例外)。当事人也可以特别约定惩罚性违约金。山东省高级人民法院民二庭《关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》十条指出设立违约金的目的“是为了在发生纠纷时免除守约方对自己违约损失的举证责任”。合同当事人很难在缔约时对违约造成的“实际损失”作出精确的预估。合同违约金调整规则实际上也就是在合同自由和利益均衡之间进行平衡。迟延履行违约金和继续履行请求权可以并用。违约金条款是合同主体契约自由的体现,除具有对违约行为的惩罚和对守约方的补偿功能之外,还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本,人民法院对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。[4]对违约金这种私力救济方式,自然不能完全自由放任。公平原则(等价有偿)、诚信原则和公序良俗原则构成对违约金自由的必要限制。
  (二)违约金酌减的具体考量因素
  合同法违约金调整规则实际上是授权法官一定程度的自由裁量权。[5]根据《合同法司法解释二》第二十九条规定,判断违约金高低的最重要具体因素应为对损失(包括实际损失和预期利益损失)的判断,对第二十八条的“实际损失”也应该做广义理解。相对比于《合同法》一百一十四条规定实际损失的单一标准,《合同法司法解释二》第二十九条规定违约金调整时客观因素加上主观状态的“综合考量”法,并且以“公平原则和诚实信用原则”作为法院裁量的根本依据,该条第2款“百分之三十”并非一成不变的固定标准,不能机械地以该标准来认定违约金是否过高,也不能机械地将违约金数额减少至实际损失的1.3倍。违约金是否过高需要根据对当事人造成的损失来作出判断,这是最根本的考量标准。不必人为区分“实际损失”与“造成损失”,对该司法解释第二十八条规定的“实际损失”也应该做此解。例如,对违约金金额予以适当减少时应充分考虑违约方逾期付款行为给对方带来的资金占用损失(利息损失)的程度。[6]欠付租赁费的违约金,以租金为基数,按每年利率百分之二十四的标准支付。建筑工程类租赁合同中,约定了丢失租赁物的赔偿金,又约定结算日至实际给付之日期间已丢失租赁物的租赁费,该条款应视为对偿付赔偿金的违约责任条款的约定。当事人未举证证明其损失的,应参考金钱类债权违约金约定调整的原则予以综合考虑。[7]
  《合同法司法解释二》第二十九条建构起违约金调整的“动态系统”,而非将该违约金调整的构成“要件具体化”。在上述考量因素之外,当事人双方的缔约能力(交涉能力)是否对等或者说是否使用格式条款也会成为影响裁判结果的重要因素,这彰显当事人意思自治(合意度强弱)在违约金调整问题上的重要性,还应区分商事合同与消费合同、区别对待其违约金调整问题。如有学者认为:“违约金条款只要是当事人的理性的合意,就不应当以‘数额过高’而轻易否定其效力。……约定的数额是否会被减额也应当基于当事人合意拘束力的界限。……若有关违约金条款的约定属于‘强合意型’,则应当承认其效力。”[8]
  最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)六条和第条还规定了违约金调整案件中更多的具体考量因素,如第条中的企业经营状况、诚实信用原则、公平原则、违约金性质,第条中违约造成的损失、合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款、公平原则和诚实信用原则等。江苏省高级人民法院苏高发审委〔2005〕16号《关于适用合同法若干问题的讨论纪要(一)》第二十九条第2款:“对于故意违约,违约方请求减少违约金的,人民法院不予支持。”[9]有法官认为,对违约金调整的考量因素,应该区分不同的适用层次:以守约方的实际损失和可得利益损失结合30%的标准,认定违约金是否过高。然后再参考合同的履行情况、当事人的过错程度、公平原则、诚实信用原则酌定对过高的违约金进行调整。[10]此外,合同解除并不当然否定违约金条款的可适用性。守约方解除合同与逾期付款违约金可以同时主张。[11]最高人民法院法发〔2009〕40号第八条第三句、《买卖合同司法解释》第二十六条也做了相应规定。
  我国台湾地区“最高法院”有关违约金酌减判决中体现出十大考量因素:客观事实、社经状况(如房价涨跌情况)、实际损害(如转售时的降价损失)、可受利益(如利息损失)、债务履行情况(一部履行与否)、与有过失、主观因素、客观情节(常与一部履行因素重叠)、比例(违约金占据合同价款的比例)及其他。[12]在酌减比例问题上,在买卖合同中,酌减到原定违约金50%~59%之间的案例比例为65.6%;在承揽合同中,该数据为88.8%。在买卖合同中,违约金酌减总平均成数为39%;承揽合同中,该数据为41%。[13]
  总之,对约定违约金进行调整应依法、审慎、适当。对违约金应该“以不酌减为原则以酌减为例外、以赔偿性违约金为原则以惩罚性违约金为例外”[14]。对违约金本身还需要类型化,区分作为损害赔偿额替代的违约金与针对迟延履行预定的违约金。守约方解除合同与逾期付款违约金可以同时主张。《合同法司法解释二》第29条建构起违约金调整的“动态系统”,并非将该违约金调整的构成“要件具体化”,而是将考量因素动态化。这就建立了违约金调整时客观因素加上主观状态的“综合考量”法(利益动态衡量),并且以“公平原则和诚实信用原则”作为法院裁量的根本依据。通过案例类型化与具体化的实证分析,将违约金调整衡量参考因素揭示出来,有助于将法院操作过程透明化,克服法院在个案中不理性的感觉判断,提高法院操作的理性可预期性和说服力,提高司法的权威。并非对违约金调整的考量因素在每个案件法律适用时均应纳入综合衡量或被等量齐观。实际上,也不存在能够一体适用于不同个案的违约金酌减情节。
  三、违约金酌减的利益动态衡量方法:利益衡量+动态系统论
  司法实践中,违约金酌减案件裁判尺度不统一,几乎是无章可循。违约金是一个类型式概念,违约金的调整也是需要结合利益动态衡量方法进行要素权衡的问题。[15]在违约金酌减问题上,并不存在“全有全无式”的规则,而应进行“或多或少式”的动态权衡。对违约金酌减相关影响因素的合理化及其具体调整方法,分析如下:
  第一,判断违约金高低的最重要因素应为对损失(包括实际损失和预期利益损失)的判断,[16]对《合同法司法解释二》第二十八条的“实际损失”也应该做广义理解,不必人为区分第二十八条第1款、第二十九条第1款“实际损失”与第二十九条第2款“造成的损失”,以及《合同法》一百一十四条第2款“造成的损失”。[17]违约金损失总额预定功能也与以实际损失为基础酌减违约金的做法存在矛盾悖反。约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为“过分高于造成的损失”,但并非绝对,该比例的论证力可以为违约方恶意违约、违约方属于强势缔约方或者缔约当事人强合意度等考量因素的论证力削弱。
  第二,损失以实际损失为主,可得利益(预期利益)损失被司法裁判定位为兼顾因素,这种做法不合理,一定程度上助推违约金大概率被调整,[18]损害交易信用(诚信),且违约金酌减类案件的二审和再审率高。可得利益的估算困难恰恰是应尊重约定违约金的重要原因。从某种意义上说,约定违约金就是用来解决可得利益损失估算困难的,应该将可得利益的损失明确纳入损失范围。鉴于违约金还有不可赔损害填补的功能,因此对违约金进行调整的过程中,还应该兼顾违约损害的类型,在违约致精神损害的情况下,不能单纯根据财产损失来酌减违约金。《德国民法典》第三百四十三条就规定在判断违约金是否适当时,必须斟酌债权人的一切正当利益而不拘于财产利益。
  第三,违约金酌减案件中应该衡量合同履行情况包括履行程度、违约发生时间、违约持续时间、[19]合同是否属于可分之债(如已经交付的设备因为未交付的设备而闲置)、是否存在损益相抵等。[20]
  例如,一方违反合同非主要义务,根本违约的另一方有权主张降低违约金。[21]当事人约定以总价款作为计付违约金基数,在违约方已经给付部分款项时,应以违约方未付的剩余款项为基础考量违约金约定是否过高。[22]有学者甚至认为,在违约金酌减案件中,基于违约金合同履行担保的功能,首要的考量因素应该是债务人义务违反程度及过错程度。[23]
  第四,违约责任不以过错为一般构成要件,但违约金调整案件中,过错具有重要意义。“当事人的过错”既包括债务人的过错程度,[24]也包括债权人的与有过失。例如,合同不能履行双方均有过错,请求高额违约金难获支持,法院可依各方过错程度酌定违约金数额。[25]出租人在承租人根本违约后长期闲置租赁房屋,违约方有权主张降低违约金,法院有权酌定合理的违约金计算方式。[26]当然,对当事人之间的惩罚性违约金,其以过错为构成要件,债务人故意违约时,不能请求酌减。
  第五,当事人的缔约能力对认定违约金是否过高也有重要意义,具体涉及当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等。例如,关于海口市住建局应承担的违约金标准的确定问题。案涉《框架协议》第十二条约定“甲方违反本协议第二条、第五条约定,每逾期一天,应承担应付款项万分之五的违约金”“甲方违反本协议第九条约定,每逾期一天,应承担应补偿数额万分之五的违约金”。且按照案涉《框架协议》的约定,如海口电信城投公司违反协议约定,亦应向海口市住建局承担相应的违约责任,故该协议约定的违约金的适用条件对任何一方而言都是公平的。案涉《框架协议》的一方主体为主管工程建设的政府机构,另一方为专业的工程投资公司,双方具有相当的缔约能力。该协议约定的违约金计算标准,系双方在平等协商的基础上确定的,其主要目的是为了督促海口市住建局如期履行资金投入的义务。[27]有学者甚至指出“格式条款中针对提供方的违约金不得减少,针对接受方的违约金不得增加”。“针对商人的违约金原则上不得减少。”[28]《德国商法典》第三百四十八条规定:“一个商人在自己的商事营利事业的经营中所允诺的违约金,不得依《民法典》第三百四十三条的规定减少。”
  第六,金钱债务迟延履行对应的利息损失。根据《民间借贷司法解释》第三十条规

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