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【期刊名称】 《地方立法研究》
上海社会信用立法:促进与路径
【英文标题】 The Legislation of Shanghai Social Credit Regulation: Promotion and Path
【作者】 崔凯【作者单位】 上海市人大常委会法工委立法二处{处长}
【中文关键词】 社会信用;促进;规范;平衡;路径
【英文关键词】 social credit; promotion; norms; balance; path
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 36
【摘要】 当前社会信用建设正处于发展与规范的阶段,亟待立法引领和规制。“社会信用”的核心在于它兼具市场经济和社会管理双重属性,立法宜将其定义为,“具有完全行为能力的自然人、法人和其他组织,在社会活动中履行法定义务或者遵守约定义务的状态”。社会信用建设既涉及法律规范与道德规范,也涉及公法和私法双重领域,立法应当坚持社会责任本位,平衡好相关参与主体的权益,要防止信用泛化或信用滥用,避免以信用惩戒变相实施行政处罚。
【英文摘要】 The construction of social credit is facing the dual needs of development and standardization, which urgently requires legislative guidance and regulations. The core feature of “social credit” lies in its dual attributes of market economy and social management. In legislation,“social credit” should be defined as “the status of natural persons with full civil ability, legal persons and other organizations fulfilling their statutory obligations or abiding by their contractual obligations in social activities”. The construction of social credit not only involves the intersection of legal norms and moral norms, but also involves the dual fields of public law and private law. Legislation in this area should adhere to the social responsibility standard and balance the rights and interests of relevant participants. It should not only prevent the generalization of credit, but also prevent abusive use of credit and avoid the disguised implementation of administrative punishment by credit punishment.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254622    
  2017年6月23日,上海市第十四届人民代表大会常务委员会第三十八次会议全票通过了《上海市社会信用条例》。因工作职责,笔者深度参与了该条例的立法全过程。随着社会信用体系建设向纵深推进,立法滞后问题日益凸显,迫切需要深化社会信用的法律基础理论研究,理清思路,找到可行路径加以推进,以引领和规范社会信用建设事业的可持续发展。
  一、上海社会信用立法的背景和起草过程
  (一)社会信用立法的背景
  民无信不立、国无信则衰。诚信作为中华民族的传统美德,是社会主义核心价值观的重要内容。党中央、国务院高度重视社会信用建设,党的十六届三中全会明确提出要“建立健全社会信用体系”,“社会信用制度是建设现代市场体系的必要条件,也是规范市场经济秩序的治本之策”。特别是党的十八大以来,社会信用建设重要论述以及政策举措越来越多,党的十八大提出要“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”,十八届三中全会则进一步提出要“建立健全社会征信体系,褒扬诚信,惩戒失信”。十八届四中全会提出“加强社会诚信建设,健全公民和组织守法信用记录,完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制”。党的十九大报告提出要“推进诚信建设制度化”。中央全面深化改革领导小组第二十九次会议审议通过了《关于加强政务诚信建设的指导意见》《关于加强个人诚信体系建设的指导意见》和《关于全面加强电子商务领域诚信建设的指导意见》三份文件。国务院也制定了若干政策举措。2007年,国务院出台了《关于社会信用体系建设的若干意见》,对社会信用体系建设的长远目标、阶段性目标和重点工作予以整体规划。2012年以来,国务院先后出台了《征信业管理条例》和《企业信息公示暂行条例》两部行政法规;《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》更是明确提出,到2020年,社会信用基础性法律法规和标准体系基本建立。《关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》提出了跨地区、跨部门、跨领域的联合激励和惩戒机制。
  国家顶层设计和政策推动的效应显而易见,“目前,国家发改委、人民银行会同[60]多个部门已签署40个联合奖惩备忘录,推动有关部门加快建立红黑名单及其管理制度,目前已有15个领域出台了红黑名单管理制度,已有16个领域发布了红黑名单”[1]。各级地方政府也对社会信用建设热情高涨、探索创造了许多运用信用手段开展社会管理的方式。[2]然而,问题的另一面是,尽管各级政府十分重视社会信用建设,社会信用建设取得了很大进步,但社会诚信现状不容乐观。国家发改委副主任连维良在《创造性地做好新形势下的社会信用建设工作》一文中指出,“国家信息中心搜集2017年1月至2018年4月互联网、微博、微信等各大平台与社会风气直接相关的信息2700余万条,综合分析群众诉求,梳理出‘社会风气十大烦心事’,其中群众烦心度最高的是‘诚信缺失、诈骗满天飞’”。对当前的社会信用发展现状,该文亦指出:“当前,部分地区、部分领域失信现象比较普遍,且高发频发的态势未能得到根本性遏制,严重影响经济社会持续健康发展。”[3]
  对此,2017年4月13日中共中央、国务院发布的《关于进一步把社会主义价值观融入法治建设的指导意见》指出,“要扎实推进核心价值观融入法治建设,强化道德对法治建设的支撑作用,强化法律对道德建设的促进作用,使法治与道德互为支撑、相向而行”。实际上,诚实信用原则作为法律规范早在1986年的《民法通则》中就有表述,该法4条规定民事活动应当遵循诚实信用的原则。此后《合同法》6条、《个人独资企业法》4条、《合伙企业法》5条、《证券法》4条、《保险法》5条、《票据法》10条、《商业银行法》5条、《信托法》5条、《证券投资基金法》4条、《担保法》3条、《反不正当竞争法》2条、《拍卖法》4条、《招标投标法》5条和《民法总则》7条等都有类似诚实信用原则的条款。不仅大量民商事实体法规定了诚信原则,《民事诉讼法》13条、《劳动合同法》3条也规定了诚信原则。诚实信用原则也是大多数国家民事法律的基本原则,如《法国民法典》1134条、《德国民法典》第157条和第242条等[4],都规定了合同的解释和履行应遵循诚实和信用的原则。
  目前,我国所处的特定发展阶段及治理传统决定了行政管理模式以“规范+惩戒”的模式为主,即行政处罚是行政机关实现经济社会管理目标的主要手段。然而,行政处罚的执行成本高,效果不理想,只能在制度约束下发挥有限作用,它的不足客观上需要通过其他惩戒方式来弥补。社会信用管理作为社会管理创新方式,越来越受到地方各级政府在日常管理中的青睐。[5]
  显然,社会信用体系作为现代市场经济的一项重要制度,单靠市场经济的自发演进和市场主体的自我规制是不足的。从发达国家的社会信用体系发展历程看,在社会信用体系建立初期大多离不开政府的大力推动和引导。历史经验表明,社会管理创新需要地方政府先在“点”的层面探索试错,积累经验后再在“面”上提升固化,上升为立法规范。近些年来,一些地方的探索引起了社会广泛关注。例如,威海荣成市出台信用级别评价机制,采取千分制,根据分数高低依次划分为A+到D五个等级,在市域范围内为包括市民、企业、社会团体等建立“诚信身份证”。对诚信级别不高的个人,除将被列入黑名单并向社会公开外,还将在就业创业扶持、低保困难救助等方面,被依法采取限制措施。又如,贵州建立大学生“诚信档案”,为大学生日常表现和行为建立诚信标签,毕业后流转到就业单位[6]。
  当然,这一过程也面临着质疑和批评。早在2012年全国两会期间,就有政协委员建议给每个公民建立一份道德档案。赞同者认为,随着社会的进步,人们的道德诚信水平应该不断提高,有必要建立公民个人诚信档案;反对者提出,如果要建立道德档案,将面临道德标准不确定、公民权利受侵蚀等诸多担忧。[7]在上海社会信用立法起草过程中,持批评观点的大多基于对道德档案的担忧,例如,社会信用立法是在搞公民道德档案,属于典型的政府擅权。为此,社会信用立法应当厘清道德规范与法律规范的关系,回应“信用立法不是搞道德档案”的社会关切,更应当避免陷入道德档案的陷阱。
  综上,笔者认为,当今地方社会信用立法的大背景是:在国家大力推进社会信用体系建设下,地方各级政府探索社会信用管理风潮迭起,社会信用建设正处于发展与规范的双重需求之境遇。
  (二)上海开展社会信用立法的必要性和可行性
  上海是中国最早开始信用征信探索的地区。1932年,我国第一家民族征信机构“中华征信所”在上海诞生;1988年,第一家信用机构“上海远东资信评估公司”在上海成立;2000年上海市率先开展了个人信用征信试点;2003年,上海市征信管理办公室成立,具体负责推进、协调信用体系建设,开展信用服务行业监管与指导。社会信用建设的基础性工作比较扎实,公共信用信息平台、企业信息公示系统、法人库、人口库等都走在全国前列,而且在自贸试验区建设上,也积累了关于信用建设的经验。
  与此同时,上海加快了信用法制建设探索,市政府制定了一系列信用管理的政府规章。2003年、2005年先后出台了《上海市个人信用征信管理试行办法》和《上海市企业信用征信管理试行办法》,对个人与企业的信用信息采集加工、信用产品使用、异议处理、监管部门职责、征信机构法律责任等方面进行了规范,有力地推动了信用服务市场的发展。2015年制定了《上海市公共信用信息归集和使用管理试行办法》,对公共信用信息的范围、归集、共享、使用、查询等做出了规定。市政府相关部门制定了一系列信用技术标准和规范,先后出台了《企业信用信息数据规范》《个人信用信息数据标准(试行版)》《商业征信准则》和《中小企业信用评估准则》等技术规范,以及《政府部门示范使用信用报告指南》和《上海市公共信用信息目录》等政府部门信用信息公开和使用工作规范。
  在地方立法层面,上海市人大常委会在某些领域立法中对社会信用建设也做了规定。如2009年制定的《上海市推进国际金融中心建设条例》,将信用环境建设单列一章,要求建设统一的金融业征信平台,完善信用信息的采集与使用;健全金融业高级管理人员执业信用记录;实现行政管理部门和司法机关的信用信息共享机制;鼓励信用服务机构开发信用产品;等等。近年来,上海在自贸试验区建设中,更是把握改革先发优势,加快推进制度创新和探索实践,形成了基于“三清单”(公共信用信息数据清单、行为清单、应用清单)、覆盖“三阶段”(事前告知承诺、事中评估分类、事后联动奖惩)的全过程信用管理模式。《中国(上海)自由贸易试验区条例》《上海市轨道交通管理条例》《上海市道路交通管理条例》等地方立法也对各自领域开展信用管理做了规定[8]。
  《上海市社会信用条例》是省级人大常委会制定的第一部综合性的社会信用地方性法规。[9]上海进行这样一部综合性社会信用立法,具有深刻的社会背景。一方面,上海全面深化改革开放需要更良好且完备的制度供给。上海作为全国改革开放排头兵、创新发展先行者,担负着自贸试验区和科技创新中心建设的国家战略任务,迫切需要构建以信用为核心的新型监管机制,也更重视立法的制度供给。另一方面,上海社会信用建设探索所取得的经验,也为综合性社会信用立法提供了实践依据。某些领域立法对信用建设较为零散,缺乏对全市社会信用建设的顶层设计和系统谋划,容易造成不同领域单项地方性法规有关社会信用的规定不相协调。2017年之前的几年,上海市人代会上每次都有代表提出有关加强社会信用立法的议案或者建议。
  另外,社会信用建设中的信用信息归集、采集、共享和使用,尤其是信用惩戒,直接影响了公民、法人和其他组织的权利义务。2015年新修改的《立法法》82条第六款规定,“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。这一规定体现了对政府行使权力的约束和规范,体现了对人民权益的尊重和保护。为此,对于那些涉及设定减损公民、法人和其他组织权利,或者增加其义务且无上位法依据的社会信用管理措施,应当通过制定地方性法规来解决。社会信用建设和发展的现状,也需要地方立法从更高层级妥善界定社会信用的概念,明确各方参与主体的权利和义务。
  在这一背景下,2014年,上海市人大常委会组织开展了社会信用体系建设的专项监督,在加快社会信用立法的必要性上形成了共识。2015年,上海市开展了为期一年的重点立法调研,组织了有关部门和专家对立法的一些基础问题、关键问题,如立法定位问题、信用内涵与外延、信用奖惩等重点问题进行研究,形成了一系列的调研成果,为立法夯实了基础。2016年,社会信用立法被列为市人大常委会年度立法计划预备项目,进入了攻坚阶段。2017年,《上海市社会信用条例》被批准通过,共经历了“三年起草、一年审议通过”,时间跨度之长,在上海市地方立法历史上是少有的。这既反映了社会信用立法的难度,也体现了上海市对社会信用立法的严谨、审慎之精神。
  二、上海社会信用立法思路和主要制度
  (一)立法总体思路
  上海市社会信用立法有三个很突出的特点:一是没有直接的上位法,国家有信用立法的规划,但尚未制定社会信用法。二是目前综合性的社会信用地方立法只有上海一家,其他地方都是针对信用建设的某一方面做了规定。三是调整关系特别复杂,涉及行政法、民法、经济法等多个法律部门,既要调整公权力活动,也要涵盖市场行为;所规范的主体,既包括自然人,也包括法人和非法人组织;在内容上,大到体制机制问题、市场体系和社会治理建设问题,小到信息怎么归集、怎么查询、怎么救济,非常庞杂。上海社会信用立法坚持立足地方权限,突出法规的可操作性,注重法规的引领性,经反复研究论证,最终选择了“中切入口”的立法定位。这是因为,如果本次立法采用“大切入口”形式,对“社会信用体系建设”做全面规范,其难度太大。首先,从要解决的问题看,地方社会信用建设所面临的问题与国家层面并不完全相同;其次,从立法权限上看,信用体系建设涉及有关司法、金融等制度属于国家专属立法权,地方立法空间有限;最后,从具体措施上看,社会信用体系建设中一些涉及“诚信”道德层面的问题,不宜通过法律来规范。因此,本次立法不采取“大而全”的体系型立法,而是设定了“有所为有所不为”有限立法目标,不寄希望于一部法规解决所有的社会信用问题,而是着力解决上海社会信用建设的突出问题,凸显上海特色。另外,本次立法也没有采用“小切入口”的方式,一是因为市政府已就公共信用信息归集和使用制定了规章,二是其他一些具体工作可以通过制定规章或规范性文件进行调整。为此,《上海市社会信用条例》聚焦在信用主体在经济和社会活动中履行法定义务或者遵守约定义务的活动,整部法规的逻辑脉络是“社会信用的工作路径和通行规则”,即基本原则(总则)—基础性工作(信用信息的采集、归集、共享、查询)—社会信用应用(守信激励、失信惩戒)—权益保障(信息主体尤其是自然人的权益保护)—市场培育(规范和促进信用服务行业发展)—保障(环境建设、法律责任),总计八章56条。
  (二)科学确定社会信用立法调整范围
  本项立法的调整范围,是个非常有争议的问题。社会信用立法涉及到“信用”“社会信用”和“社会信用体系”三个基本概念。
  党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确要求“健全公民和组织守法信用记录,完善守法诚信褒奖机制和违法失信行为惩戒机制”。“社会信用”与“社会信用体系”这两个概念多在中央文件中出现。“社会信用体系”是外延最大的概念,既包括道德规范层面也包括法律规范层面内容,在文件中通常阐述为“政务诚信、司法公信、商务诚信、社会诚信”四个领域。上海在立法时反复研究国家政策,梳理相关理论,对“社会信用”的概念进行界定,确定“社会信用”的核心在于兼具市场经济属性和社会管理属性,将其定义为“具有完全行为能力的自然人、法人和其他组织,在社会活动中履行法定义务或者遵守约定义务的状态”。这一界定,也划定了立法规范与道德规范的界限,回应了“立法不能搞道德档案”的社会关切。这个概念在征求意见时,逐渐得到了各方的认可,特别是得到了国家主管部门和学术界得到了充分肯定。许多专家认为,以法定义务、约定义务为基准的“社会信用”概念构成了《上海市社会信用条例》的根基。
  社会信用信息(以下简称“信用信息”)是与社会信用相对应的概念,即与守法、履约状况关联的客观记录[10]。需要注意的是:不是所有的信息都是信用信息,如手机号码、医疗信息等不属信用信息。信用信息具体分为公共信用信息和市场信用信息两类[11]。公共信用信息是基于行政机关、司法机关和公共企业事业单位等在履行职责、提供公共服务中自然形成的、“原生”的数据,不存在“采集”问题,其对应的社会信用行为是向一个点(平台)“归集”的问题;而市场信用信息则是市场主体(包括信用服务机构和其他企业事业单位)在生产经营活动中产生,并主动获取、收集(即采集),其对应的社会信用行为就是“采集”。所以,“采集”和“归集”分属两个不同的概念,并遵循不同的实体要件和程序要求,在《上海市社会信用条例》中有严格区分。
  (三)公共信用信息“归集”问题
  公共信用信息对应的是“归集”行为,公共信用信息只有融汇互通,形成一个大体系,这些信息才能实现其最大价值。在公共信用信息的归集上存在着两个主要问题:“应归不归”和“无序归集”。前者是因为种种原因,某些部门掌握的公共信用信息不向公共信用信息平台提供,或者提供、更新滞后,使平台信息难以具有权威性和系统性,不利于社会信用建设;后者是各类信息经过必要的筛查,把平台当成一个“筐”,造成信息泛滥,且信用信息具有较强的应用性,无序导入的公共信息可能会造成信息主体受到超限的权益限制。立法对于公共信用信息的归

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