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【期刊名称】 《地方立法研究》
上海自贸试验区立法实践与思考
【英文标题】 Practice and Reflections Regarding Local Legislation in Shanghai Pilot Free Trade Zone
【作者】 贺小勇许凯
【作者单位】 华东政法大学{教授、博士生导师},华东政法大学中国自贸试验区法律研究院{常务副院长}华东政法大学国际法学院{副教授、法学博士},华东政法大学中国自贸试验区法律研究院{研究员}
【中文关键词】 上海自贸试验区;地方立法;制度创新
【英文关键词】 Shanghai pilot free trade zone; local legislation; institutional innovation
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 25
【摘要】 以《中国(上海)自由贸易试验区条例》为代表的上海自贸试验区地方立法,不仅生动演绎了重大改革于法有据与法治引领改革有机结合的实践,而且在发挥地方立法的实施性、主动性和创制性功能,协调国家事权与地方事权的平衡性方面做出了积极探索,甚至还在外资准入、证照分离、贸易便利化、金融服务、综合监管等方面进行了制度创新。该条例作为自由贸易试验区的“基本法”,堪称上海地方立法史上最具有影响力的“第一法”,成为自由贸易试验区可复制、可推广经验的重要载体,在地方立法史上具有重要的参考与借鉴价值。随着国内外形势的不断变化,条例部分内容已不适应自贸试验区的发展,有必要对其进行修订。
【英文摘要】 The local legislation of the Shanghai Pilot Free Trade Zone, represented by the “regulations of China (Shanghai) pilot free trade zone”, vividly demonstrates the practice of organic combination of significant reform with law-based and rule-of-law-led reform. It also actively explores the implementation, initiative and creativity of local legislation, and coordinates the balance between national and local powers. In addition, it makes institutional innovations in foreign capital access, license separation, trade facilitation, financial services, and comprehensive supervision, etc. As the basic law of the free trade pilot area, the regulation can be regarded as one of the most influential laws in the history of Shanghai's local legislation. It has become an important carrier of replicable and propagable experience with important reference value in the history of local legislation. With the changes of domestic and foreign situations, it is necessary to amend the regulations.
【全文】法宝引证码CLI.A.1254624    
  
  2013年9月,国务院公布《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(以下简称《总体方案》),在上海市外高桥保税区等4个海关特殊监管区、共计28.78平方千米的土地上,建设了中国内地第一个自由贸易试验区(以下简称“自贸试验区”)。2015年4月,国务院决定在广东、天津、福建设立自贸试验区,并进一步深化上海自贸试验区。2017年3月,国务院又公布了《全面深化中国(上海)自由贸易试验区改革开放方案》(以下简称《全面深化方案》)。制度创新是自贸试验区的核心任务,也是自贸试验区改革开放创新的重要载体与保障。五年以来,通过全国人大常委会和国务院暂时调整有关法律、行政法规、经国务院批准的文件等,国家各部委发布支持自贸试验区建设的政策,上海市地方立法等措施,自贸试验区制度框架初步形成,法治建设取得明显进展。制度创新上,坚持以企业为主体的市场化方向;形成重大改革于法有据、立法引领改革的新路径;构建外资准入的国民待遇加负面清单的管理模式;探索了事中事后监管模式;建立了以法院为中心,仲裁和调解为辅的多元化争端解决机制;凸显与国际经贸新规则相对接的趋势。2014年8月1日,《中国(上海)自由贸易试验区条例》(以下简称《条例》)正式施行,这是我国第一部关于自由贸易试验区的地方性法规。《条例》作为自由贸易试验区的“基本法”,堪称上海地方立法史上最具有影响力的“第一法”,成为自由贸易试验区可复制、可推广经验的重要载体,在地方立法史上具有重要的参考与借鉴价值。
  一、上海自贸试验区地方立法的背景
  对外资实行准入前国民待遇与负面清单的管理模式,是上海自贸试验区初建时制度创新的核心。为保障自贸试验区外商投资准入制度的改革,2013年8月30日,十二届全国人大常委会四次会议通过了《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整实施有关法律规定的行政审批的决定》。其后,国务院于2013年9月18日通过了《总体方案》,该方案具体列明了上海自贸试验区在投资、贸易、航运、金融等方面的各项开放措施。《总体方案》公布后,国务院主要部委依据各自所辖的职权范围,出台了一系列支持上海自贸试验区建设的规范性文件。上海市地方层面,2013年9月26日市人大常委会通过了《关于在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》,2013年9月22日市政府公布《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》;随后,市政府公布了一系列有关自贸试验区的规范性文件,如《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》《中国(上海)自由贸易试验区外商投资项目备案管理办法》《中国(上海)自由贸易试验区外商投资企业备案管理办法》等。
  随着自贸试验区建设的深入,人们逐渐认识到,自贸试验区的改革创新需要立法引领。这是因为:自贸试验区建设主要依靠《总体方案》、各部委规范性文件、市政府规章及规范性文件作为支撑,没有充分发挥立法对改革的引领作用;党中央国务院要求上海自贸试验区制度创新可复制、可推广,地方立法恰恰是可复制、可推广的最佳载体;从自贸试验区管理体制上看,仅仅有市政府发布的规章,尚不足以赋予自贸试验区管委会法定职责,因为根据《行政诉讼法》第63条规定,“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据”;从与国际经贸规则对标的要求来看,国际上一般都认为法律(包括地方法规)比政策更具有稳定性和权威性。
  二、上海自贸试验区地方立法的争议问题
  (一)国家立法与地方立法的关系
  从国际上看,有关自贸区的立法模式有三种:
  第一种是新加坡模式,由国家层面全面立法。新加坡于1966年通过《自由贸易区法案》(Free Trade Zones Act),并于2014年进行了修订。该法案是新加坡自由贸易区运行的核心法律,全面规定了自由贸易区的制度安排,包括定位、功能、管理体制、优惠制度和监管制度等。目前,新加坡共有10个自由贸易区,除适用《自由贸易区法案》,还有《自由贸易区条例》(Free Trade Zones Regulations)、《自由贸易区管理机构的任免通知》[Free Trade Zones (Appointment of Authorities to Administer Free Trade Zones) Notification]、《自由贸易区指定区域通知》[Free Trade Zones (Declared Areas) Notification]、《自由贸易区生产条例》[Free Trade Zones (Manufacture) Regulations]、《自由贸易区指定货物通知》[Free Trade Zones (Prescribed Goods) Notification]等。
  第二种是迪拜模式,由国家层面授权立法。以迪拜国际金融中心(Dubai International Financial Centre,简称DIFC)为例,根据《2004年联邦第8号法令》(Federal Law No.8 of 2004),“DIFC在民商事领域可以创造其自己的法律和管理框架”。[1]在DIFC内适用的法律有《DIFC金融监管法》《DIFC仲裁法》《DIFC公司法》《DIFC合同法》《DIFC数据保护法》《DIFC劳动法》《DIFC普通合伙法》《DIFC有限合伙法》《DIFC破产法》《DIFC债法》《DIFC证券法》《DIFC不动产法》《DIFC法律适用法》《DIFC非营利组织法》《DIFC默示和不公平合同条款法》《DIFC市场交易法》《DIFC净额结算法》和《DIFC损害和赔偿法》等。
  第三种是美国模式,由国家层面单项立法。《美国法典》(United States Code)第19卷对“对外贸易区”进行了全面规定,以联邦法的形式确定了“对外贸易区”的法律地位及其活动范围等。
  从上海自贸试验区的实际情况看,全国人大和国务院并未授权上海自贸试验区作为法律特区自行立法。《立法法》之后全国人大如何授权地方人大立法是个新课题,尚无先例。根据国务院公布《总体方案》的规定,“上海市要通过地方立法,建立与试点要求相适应的试验区管理制度”。因此,上海自贸试验区现实选择是地方立法模式。
  (二)重大改革于法有据与大胆闯、大胆试、自主改的关系
  在中国法律体系已经形成的今天,涉及自贸试验区先行先试的事项,现行法律、行政法规均有明确规定,任何实质性的制度创新都需要突破现行法律、行政法规的相关规定。[2]因此,如何使上海自贸试验区的各项制度创新在立法层面实现,成为上海自贸试验区立法的首要任务。改革创新与维护法律权威性之间并不是零和矛盾关系,改革创新为法律的创制与发展提供了鲜活的实践,同时,立法为改革创新提供了规范和保障。
  为保障上海自贸试验区的改革于法有据,全国人大常委会于2013年8月30日授权国务院在上海自贸试验区内暂时调整《外资企业法》《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。依据这一授权,国务院通过暂停实施外资准入领域行政审批的方式,解决了上海市地方对该领域实施地方性立法调整的权限问题。据此,上海自贸试验区地方立法授权系通过“中央立法机关授权国务院,国务院下放国家事项”的方式进行,此种“双层授权”的形式在《立法法》实施之后尚属首例。在上海自贸试验区无法成为“法律特区”的背景下,“双层授权”的方式不仅符合立法合法性的需求,更加推动了《立法法》的修订,这无疑是在立法层面实现的一种“先行先试”。[3]
  (三)地方立法权限与国家事权的关系
  根据《立法法》规定,地方立法的事项可以分为:实施性立法,即为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况做具体规定的事项;自主性立法,即属于地方性事务需要制定地方性法规的事项;创制性立法,即除了《立法法》第8条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,上海市可以根据本地方的具体情况和实际需要,先制定地方性法规。《总体方案》提到有关投资、贸易、航运、金融等领域的多数开放措施,而根据《立法法》对于立法权限的规定,地方性立法不能就“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”进行规定。如何处理这一矛盾就成为制定上海自贸试验区条例时的难题。
  有学者提出,上海自贸试验区条例被定位为管理条例,对管理体制、职能、事中事后监管、法治环境等地方能够自主立法的部分进行立法,涉及贸易、投资、金融、税收等,由于事涉国家事权,而且各部委发布了相应的支持性文件,条例不宜做出规定。但是,从对标国际经贸规则的层面看,国际经贸规则体例基本上是由贸易、投资、服务、金融、争议解决等部分构成;从全面反映、提炼和推广复制上海试验区先行先试的经验看,贸易、投资、金融都是非常重要的组成部分。因此,最后大家比较倾向于综合性立法,设总则、管理体制、投资开放、贸易便利、金融服务、税收服务、综合监管、法治环境等章节。
  对于涉及国家事权的部分,本着不僭越立法权限,根据各部委发布的相关政策,对于其中确定实施的部分,比如海关的货物状态分类监管制度、先入区后报关等内容,明确在《条例》中予以规定;对于各部委文件中属于未来规划的内容,《条例》预留制度创新空间;对于地方有权创制的部分,比如在自贸试验区建立事权划分科学、管理高效统一、运行公开透明的行政管理体制,建立健全事中事后监管制度;等等,条例则可以进行自主创新。[4]
  (四)地方立法与国务院部委政策的关系
  上海自贸试验区立法的另一个难题在于,如何在国务院、国务院各部委与上海市地方三方之间寻求权力协调,亦即如何处理国务院《总体方案》、部委规章与上海市地方立法之间的协调关系。从法律性质上看,虽然《总体方案》是上海自贸试验区制度创新的根源性法律,但其发布主体是国务院,并非全国人大常委会。故依据前述的“双层授权”模式,上海地方立法仅在涉及投资准入领域享有调整法律的权力,除此之外并未获得中央立法的授权。
  正是基于《总体方案》这种特殊的法律性质,上海自贸试验区在具体的立法过程中采取了部门规章与地方立法并行不悖的立场。在部委立法方面,上海自贸试验区设立后,涉及海关、检验检疫、税收、外汇、银行业、证券业、保险业等改革事项,相关的中央部委均在不同时期出台了支持性的文件。而在地方立法方面,由于上海自贸试验区法制需求的紧迫性,因而采取了地方政府规章先行的思路,但以市政府规章和文件为主体的管理制度只能是临时应急的,为的是符合并适应作为国家自贸试验区的定位和功能。[5]在具备充分条件后,《中国(上海)自由贸易试验区条例》这一地方性法规的应运而生,既体现了《总体方案》的精髓,避免了照搬照抄中央政策的做法,也在不抵触国家立法的最低限度上,实现了与部门立法的和谐共存。[6]
  (五)国内立法与国际经贸规则的关系
  上海自贸试验区既是我国内在改革的试验区,也是推进开放、向国际社会展现中国全方位开放的窗口,因此,上海自贸试验区的立法不仅需要具有中国特色,而且还需要与国际经贸规则接轨。事实上,自贸试验区立法对接国际通行规则的需求主要根源于当时国际经贸谈判的新形势,即TPP(Trans-Pacific Partnership Agreement,现更名为CPTPP)和TTIP(Trans-Atlantic Trade and Investment Partnership)等多边国际经贸规则的谈判。[7]鉴于此,上海自贸试验区立法在很大程度上展现了国际化的特色。例如,从框架结构上看,《条例》一共分为九章,分别是:第一章“总则”,第二章“管理机构”,第三章“投资开放”,第四章“贸易便利化”,第五章“金融”,第六章“税收支持”,第七章“综合监管”,第八章“法治环境”和第九章“附则”。[8]与CPTPP相比,在框架结构上有不少相似之处。比如,“投资开放”和“金融”各为一章,与“贸易便利化”一起构成“放松管制”的主线;“综合监管”与“法治环境”一起构成“有效监管”的主线。再如,在投资领域开放方面,《条例》借鉴国际经贸规则的惯例,首创了“准入前国民待遇加负面清单”的管理模式。又如,《条例》的条文内容,不仅体现了无歧视、竞争中立、透

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