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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
对国际私法中法律规避问题的思考
【作者】 时琴【作者单位】 贵州警官职业学院
【分类】 国际私法【中文关键词】 法律规避;效力;合同准据法
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 90
【摘要】

对国际私法中法律规避的几个问题进行了研究。提出我国立法对规避外国法的效力问题应持回避态度,同时提出合同准据法选择中的法律规避制度是不合理的。

【全文】法宝引证码CLI.A.1113501    
  国际私法中的法律规避,是指涉外民事法律关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律,故意制造一些条件,利用冲突规范,使对其有利的另一国法律得以适用的行为。法律规避是国际私法上的一个重要问题。自从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙王妃案作出判决后,法律规避问题便引起了国际私法学界的广泛注意和较为深入的研究。中国的国际私法学界历年来也一直没有放松对法律规避问题的研究。随着中国加入世贸组织,国际私法上的法律规避行为将会日益深入中国人的生活。因此,对这一制度进行深入的研究很有必要。
  一、什么是国际私法中的法律规避
  在现实生活中,大量发生着规避法律的行为:当事人为了规避一国不准离婚的法律规定,改变国籍,归化为允许离婚的某国人;当事人为了逃避遗嘱的繁杂手续和高昂费用,到一个手续简单且花费较小的国家去成立遗嘱;当事人把一国法律规定不准买卖的物品转移到无此种限制的国家;当事人为了规避在本国成立公司的苛刻条件及繁重税负而到别国成立公司,然后在其他国家从事经营活动;在国际海上运输中,船东为了逃避船舶登记时所须缴纳的巨额费用和严格的船舶监管,专门到那些费用很低,而且监管不严的国家去登记,使船舶取得登记国的国籍,从而悬挂该国的国旗在海上航行。但这些规避行为必须完全具备以下条件才构成国际私法上的法律规避,也才涉及到法律规避的效力问题。这些构成要件是:
  1.主观要件看,当事人规避法律是出于主观故意,当事人的行为是以规避法律为目的的、有意识的积极作为,过失情形下的法律规避行为是不存在的。
  2.客观要件看,当事人实施了规避法律的行为,改变了构成连结点的具体事实。
  3.从规避对象看,被规避的法律必须是强行法而非任意法。
  除了以上条件外,有一点是我们应该清楚的,即当事人创造条件完成规避法律的行为后,与被规避法律的国家或地区仍然存在联系。如果当事人利用冲突规范实施了某些行为,并达到了预期目的,但他与被规避法律的国家不存在任何联系,在此情况下,被规避法律的国家不需要判定当事人是否在规避法律,不需要确定法律规避的效力。以鲍富莱蒙案为例,如果鲍富莱蒙的妻子归化德国,在德国离婚、结婚,婚后她不返回法国,那么,她与法国没有任何联系,法国无需认定她是否规避法国法,规避行为是否有效,同时,法国法院对此案也没有管辖权。
  二、法律规避行为的对象与效力画风不对,如何相爱
  关于法律规避行为的对象与效力,各国立法有不同的规定。许多国家在立法上规定规避本国法是不能容忍的,在这些国家中,规避本国法的行为被视为违法行为,不发生法律效力。少数的国家和地区规定,法律规避既包括规避本国法,也包括规避外国法,规避外国法也是无效的。除此以外,对规避外国法的效力问题,相当一部分国家采取了回避的态度。我国的立法对法律规避问题未作规定。有关法律规避的规定出现在司法解释里。最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》第194条:“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”从该规定可以看出,规避中国法是无效的。但是对于规避外国法的行为是否无效,这里并没有明确的规定,或者说是持一种回避的态度。《中华人民共和国国际私法示范法》里也有法律规避的规定。其第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或者禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”这里仍没有关于规避外国法效力问题的规定。在审判实践中,认定当事人规避外国法无效的也极少。笔者认为,形成这种状况的主要原因是:(1)当事人规避外国法,对内国一般不具有社会危害性。(2)对规避外国法行为的认定极困难,很难判定当事人是否具有规避外国法律的故意,这就需要作大量细致的审查工作,这种审查会加大法官的工作量。
  笔者认为,在将来出台的《中华人民共和国民法典》中仍可以只规定规避本国法无效,对规避外国法的效力问题不作规定。在审判实践中,对规避外国法的行为,原则上不作审查,视为有效,除非规避外国法的当事人本国与我国共同签定或参加了有关国际私法条约。只有这样,才能更好地保护我国的利益和维护我国法的权威,保护善意且无过失的相对人的利益。

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}国际私法资料选编(Z).北京:法律出版社,1984.

{2}刘慧珊、卢松.外国国际私法法规选编(Z).北京:人民法院出版,1988.

{3}(美)马丁·沃尔夫.国际私法(M).李浩培、汤宗舜译.北京:法律出版社,1988.

{4}沈涓,合同准据法理论的解释(M).北京:法律出版社,2000.

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