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【期刊名称】 《中财法律评论》
元代官箴中的刑事法思想研究:古吏“道德律”的现代解读
【作者】 赵炜佳
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{2016级硕士研究生}
【中文关键词】 官箴;元代;张养浩;三事忠告;吏治【期刊年份】 2018年
【期号】 1(第十卷)【总期号】 第十卷
【页码】 305
【摘要】 于中国古代官吏而言,官箴是头顶指引前行的星空,亦是心中的“道德律”。作为一种柔性“法”,学界对官箴研究的尚付阙如并不影响其在历朝历代中曾发挥过的显著功效,而元代成文法凤毛麟角的法律体系特征更是决定了官箴在吏治,尤其是在司法官员治理方面充分扮演着“导航仪”般的角色。条分缕析而言,以《三事忠告》为代表的元官箴书蕴含了监察巡视制度以及犯罪原因论、刑法谦抑论、公正折狱论、弥讼论等历久弥新的现代刑事法治理念。究其根源,元代官箴思想不但深受儒家思想浸润,更与彼时的社会结构、政治体制等因素休戚相关。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250366    
  一、引言:缘何以元代官箴书为研究对象
  根据东汉许慎对“箴”的表述:“箴,缀衣箴也。从竹咸声。”(《说文解字·竹部》),清段玉裁注解:“缀衣、联缀之也。谓签之使不散……引伸之义为箴规。”由此可见,“箴”的本义是缝衣所用的工具。衣服缝好之后,便不会散乱,由这个意义引申出“箴规”,亦即“劝告、劝诫”之意;后发展成为文体的一种,用以表达规戒的主题。《文心雕龙·铭箴》中直言:“箴者,所以攻疾防患,喻緘石也。”因此,“官箴”一词的含义跃然纸上,即对为官者给予有益的规劝。
  官箴作为莽莽华夏大地上独树一帜的文化现象,滥觞于尧舜时期,成形于春秋战国,成熟于汉唐盛世,兴盛于明清时代。作为我国古代的一种治理与劝勉官吏的柔性文化指导,官箴潜移默化地感召着一代又一代的士大夫清廉奉公、审慎断狱。柔而不软的官箴文化与彼时具备强制力的国家法并道而驰。
  卷帙浩繁的中华史册中处处闪耀着官箴思想的璀璨光芒,为何笔者独选元代官箴书作为研究对象?一方面,法学界中对官箴予以关注之人寥若晨星,长期以来法律研究在元史研究领域中又较为薄弱[1];另一方面,众所周知,元代统治者素来倚重民族压迫,“蒙古……不能尽情汉化来消灭种族的界域,所以其唯一的政策,在百端防闲,削减被征服者的反抗力,来保证维持其既得政权……蒙古人果何爱于色目人,而必使之高于汉人、南人;又何爱于汉人,而必使之高于南人乎?这是因为想要造成相互牵制的局面,以便从中取利罢了”[2]。压抑的政治环境自然很难孕育出如《唐律》那般周详备至的大一统法典,更加重视判例的运用[3]。蒙元官吏素来援引更为随意的“格例”断狱,这在司法官员专业素养普遍不高的彼时极其容易放纵刑罚权行使之恣意。易言之,法典文化欠缺[4]的元代在设置约束官吏的刚性规范上付之阙如,而柔性的官箴书较成文规范的作用则相对突出。
  赵宋以降,中国开始逐渐脱离陈旧的社会结构模式,一系列与前世不同的社会特征纷纷涌现,民本、自由等思想得以初见端倪,史称“唐宋变革”[5]。自宋代开始,传统中国社会进入近代时期[6],故中国史学界常常将宋元明列为一个单元以便于系统研究。在此意义而言,近代乃至当代的法治理念常常可以追溯至宋元明时期并从中觅得千丝万缕的踪迹。因此,元代官箴书中出现超前的法律思想便也在情理之中。
  值得说明的是,将对元代官箴书的解读之维度置放于现代法治理念层面,并非一种主观上的刻意“择而较之”。事实上,笔者在对元代官箴书中的法律思想进行抽丝剥茧时,正是某种无形的力量推动着笔者将目光缓缓移向法制体系业已成熟的当代,笔者的思维被悄然安放于当代法律思想言说的坐标轴上,西方启蒙主义思潮、社会主义法治理念等均在无形之中成为参照物,力图发掘并得以重新量估元代官箴书法律思想的现代品质。
  《牧民忠告》《风宪忠告》与《庙堂忠告》合称《三事忠告》,其著者张养浩更是因清正廉明、鞠躬尽瘁而青史留名。窥及合集内里,字里行间无不充斥着张养浩充沛而真挚的感情,可谓元代吏治思想的集大成者。元朝凡经十一帝,国祚九十七年。张养浩一生仕途经历丰富,从其出生到其卒世,横跨了元世祖、成宗、武宗、仁宗、英宗、泰定、天顺、文宗八朝,担任过中书省吏、太子文学、堂邑县令、右司都事、监察御史、参议中书省事、陕西行台中丞等职位。《三事忠告》即为作者在不同时期,身处不同官职时所作的官箴合集。该合集虽不是一部系统的法律专著,但仍不乏现代法治理性光芒横贯亘古而闪烁其中,即使分布零散,但犹譬夜空中闪闪莹亮的星星点点,点缀着时下万马齐喑的漆黑苍穹。鉴于此,本文以极具代表性的《三事忠告》为蓝本,采取社会史考察、古籍注译、比较法研究等方法,以挖掘元代官箴法律思想这片学术处子之地。
  二、逆流而上:元代官箴中的法律思想探究
  (一)犯罪原因论
  现代犯罪学理论普遍主张,犯罪的发生不仅在于行为人自身的因素,而且与政治、文化、经济与微观环境等社会因素息息相关[7]。而当目光穿梭于《牧民忠告》的字里行间时,笔者惊喜地发现其中亦有关涉犯罪原因的阐述,《慎狱篇》有云:“人之良,孰愿为盗也?由长民者失丁教养,冻馁之极,遂至于此,要非其得已也”。[8]通义达礼的贵族阶层面对饥寒都不能保证心志中坚、不涉私心,更何况平民百姓;“夫饥寒切身,自非深知义理之人,不敢保其心无他,况蚩蚩之氓乎?”[9]。在此基础上,张养浩进一步规劝治狱之吏不应以査出罪人为喜,而应当反思其缘何误入犯罪之歧途:“古人[10]谓:上失其道,民散久矣。如得其情,则哀矜而勿喜”[11]。在张养浩的论述中,以“人性善”为逻辑起点,这与其一以贯之的孟儒思想高度契合。人性本皆善良,任何人都不会平白无故地陷入犯罪的泥潭。正所谓“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”,人之所以作奸犯科,大抵为穷困潦倒的生活所迫。当国库亏空时,统治者亦无暇对民众施予道德教化,社会资源的极度匮乏导致分配的严重失衡。贫者无立锥之地,富者连田千亩。更令人心寒的是,贵族阶层的土地与金钱来自世代继承而非劳动,下层百姓即使“汗滴禾下土”却依然“路有冻死骨”。于是,整个社会呈现出“遍身罗绮者,不是养蚕人”的阶级分层固化现象。为了生存这一人之本能,面对或毁灭或犯罪的抉择,贫民不得已而通过抢夺、盗窃等非法方式去获得维系温饱的基本生活物资。概言之,“天生犯罪之人”无非是统治阶层推卸责任的借口,一切犯罪现象都与时下的社会环境休戚相关。
  回溯犯罪学的发展历程,在古典刑事法学派的观点中,犯罪学与刑法学的界限并非泾渭分明,前者的内涵与外延往往被涵摄于后者的范畴之中。在此背景下,犯罪学未能从刑法学的王国中独立,故鲜有学者就犯罪的成因及其对策作出专门而系统的研究。尔后,刑事实证学派抬头,在孔德的实证主义(Positivism)、达尔文的生物进化论,以及斯宾塞的社会有机体论的影响下,该流派鼻祖龙勃罗梭(CesareLombmso)在进行一系列的解剖实验[12],旗帜鲜明地主张,犯罪的主要原因在于遗传的基因,无论外界环境如何千变万化,有些人“天生即为犯罪人”[13]。龙氏的得意门生加罗法洛(Baron RaffaeleGarofalo)则进一步认为,“犯罪人并非一种正常人,因缺乏仁慈感与正义感而与同时代大多数人的行为大相径庭”[14]。此后,被誉为“犯罪学史上最富有个性和影响力的人物之一”[15]的菲利(Enrico Ferxi)青出于蓝而胜于蓝,突破了纯粹刑事人类学的思维壁垒与学术藩篱,独具匠心地提出将“个人—自然—社会”有机结合的犯罪原因三元论。菲利关于犯罪原因的经典论述经久不衰,时至今日仍然泽被着现代犯罪学理论,被学界奉为圭臬。由以上演绎可以看出,犯罪原因的理论发展经历了漫长的更张嬗变,由“单一主观因素”逐步发展为“客观与主观并存的多元因素”。
  事实而言,《三事忠告》中的上述思想是中国古代关于犯罪原因论中最为科学的阐述之一。纵观华夏封建社会政治思想史,君主权力至高无上,刑法素来被视为阶级统治与压迫的“刀把子”,尤其在法家看来,一切犯罪皆因人性向利而起——“民之求利,失礼之法;求名,失性之常”[16]。作为自然界最错综复杂、难以捉摸的个体,人的本性具有鲜明的双面特征。一方面,法家认为,作为趋利避害的生物,人类常常在争掠土地、财产与配偶时展现出贪婪的欲望,这种欲望贯穿于人这一个体从摇篮到坟墓的始终,倘若不予以压制,那么自私的本性将会驱使民众追求己利而罔顾社会集体利益,进而可能使封建统治阶级挖空心思建立起的驭民秩序土崩瓦解。因此,法家竭力主张通过压制人性之“恶”以实现天下大治。以何压制?商鞅答曰,“以刑去刑”[17]。故而,尔后整个中国封建时期的刑罚主旋律便充斥着重刑主义色彩。但颇为遗憾的是,彼时高居庙堂的封建统治阶层并没有认识到这一点,在另一方面,正是这种好利之欲引导着一代又一代的人类持续进行着优胜劣汰的基因筛选,生生不息地繁衍至今,故这种求利之本能只能被引导而不能被扼杀。先天下之忧而忧的张养浩清晰地认识到这一要义,并在《三事忠告》这一官箴合集中逆犯罪原因主观论之主流,富有远见地提出不可轻视客观环境因素对激发犯罪活动的重要性。这掷地有声的箴言无时无刻不在提醒着时下以及后世的官吏们深层次地挖掘犯罪成因,并以此反思自身政绩之得失。
  (二)刑法谦抑论
  如上文所述,古时法家对犯罪原因主观论的迷从使得统治者往往倚仗重刑以平天下之讼,不仅片面渲染“禁奸止过莫若重刑”[18],甚至还主张对轻罪适用严苛的刑罚,并有言谓“行刑,重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成”[19]。在等级森严的元朝,司法权被军方首领垄断,天下皆是自专生杀,以至于“稍有忤意,则刀锯随之。至有全室被戮,襁褓不遗者”[20]。由此可见,就主流趋势而言,国祚仅九十七年的元朝之所以最终湮没在农民起义的浪潮中,与其统治者一贯迷信重刑的压迫之风息息相关。然而,即使身处重典治民的时代,《三事忠告》中的法律思想仍然处处闪耀着理性的光芒。“后之残忍者,一切不务,而惟威刑之尚,谓其无茹冤而死者,吾不信也。”[21]张养浩不仅旗帜鲜明地反对一味尊崇重刑,更是将“威刑”与冤假错案联系起来,认为滥用死刑难免会波及无辜。这些思想犹如在冗长呆板的乐章中闪耀跳动的音符,穿越传统重刑思想的重重帷幔,演奏着人性关怀的法治华章。
  刑法理论界普遍认为,刑法谦抑理念萌芽于18世纪以降的欧洲大陆启蒙主义,霍布斯、格劳秀斯、狄德罗、爱尔维修等启蒙思想家高擎自然法理论与社会契约论之大旗,阐发了一系列泽被后世的刑法理论,孕育着自由、平等、人权、民主的谦抑主义应运而生。逮至当代,在我国刑事法语境下,刑法的谦抑性往往与刑法的“最后手段性”(Ultima Ratio)唇齿相依。依照张明楷教授的表述,刑法的谦抑性就是其补充性,是指当采取其他手段足以充分遏制违法行为时,就不得将其以犯罪论处[22]。陈兴良教授则将谦抑性当作刑法的重要价值追求,并与人道、公正共同组成刑法的价值构造[23]。
  事实上,刑法谦抑的价值对法治中国建设的重要性不言而喻。诚如边沁所言,“温和的法律不仅能使一个民族的生活方式更具有人性,还能使公民尊重政府的精神”[24]。欧洲启蒙思想家所倡导的谦抑主义固然业已浸染在我国的刑事法治血脉里,但我们不能忘记,早在七百年前的蒙元王朝,面对严酷的刑罚体系,曾有过先儒对断狱之吏谨慎用刑的苦口规劝。
  (三)公正折狱论
  在指导司法官吏正确审理案件方面,《三事忠告》亦有着不朽的论述。除了宏观上的倡导,张养浩亦为官吏断狱提供了很多具体指导,比如,“在狱之囚,吏案虽成,犹当详谳也。若酷吏锻炼而成者,虽谳之,囚不敢异辞焉,须尽辟史卒,和颜易气,开诚心以感之……如得其冤,立为辨白,不可徒拘閡吏文也”[25]。又如,“夫莅官之法无他,口威心善而已矣。口威,则欲其事集;心善,则不欲轻易害物。况久系之囚,尤当示以慈祥,召之稍前,易其旧所隶卒吏,温以善色”[26]。在元代的刑事司法体制下,当衙门要对被告人进行审判之前,先由胥吏代写起诉书状(此项职能类似于今天的公诉机关)。然而,许多胥吏与民间部分讼师勾结串通,在诉状(亦即上文“吏案”)里颠倒黑白、拨弄是非。鉴于此,司法官员在断案时切不可因为“吏案”而先入为主,而应当完全以事实为依据。如果被告人的供述来源于酷吏的刑讯逼供,那么即使极其审慎地参阅卷宗,被告人也不敢供出冤情。面对这种情形,司法官员应当命令撰写起诉书的胥吏退下回避,和颜悦色地问询实情,开诚布公地与被告人交流,使被告人的供述出于感化而非淫威。如若发现冤屈,应立即为其澄清真相,平冤昭雪。在讯问技巧方面,久押牢狱的囚徒更需要慈祥地对待,“口威”与“心善”应当并行不悖,言辞威厉的同时一定要怀揣一颗为人父母官的赤诚之心。
  于是,一个慈善公正的官吏形象跃然于眼前,这与元代酷吏一贯的青面形象判若云泥。更为重要的是,《三事忠告》再三呼吁,引用圣人之言,“与其杀不辜,宁失不经”[27],旗帜鲜明地主张,宁可遵守成文法的欠缺,也不能滥杀无罪之人。在某种程度上,这其中所蕴含的罪刑法定思想便可见一斑。此外,《三事忠告》中亦可以觅得几丝“存疑有利于被告”的痕迹,“功疑惟重,罪疑惟轻”[28],这是张养浩对《尚书》思想的重申,从侧面反映出一代名儒将仁爱思想在断狱中贯彻始终。尽管其在彻底性方面与现代法治意义上的“疑罪从无”理念仍有不小差距,但就当时充斥着罪刑擅断的社会环境而言,存疑案件能够得到宽宥处理,已经在最大程度上尝试减少冤假错案酿造的荼毒。
  将罪刑法定、疑罪从无(轻)等现代法治精神往往被认为发轫于西方,中国封建社会的土壤并不足以自由、人权等民主思想的蓬勃生长。譬如,西谚有云,“没有罪刑法定,何谈法治”[29]。现代刑法学理论普遍认为,罪刑法定原则滥觞于英王约翰在1215年颁行的《大宪章》,意在防止封建君主的罪刑擅断。洛克(John Locke)和卢梭(Jean-Jacques Rousseau)在社会契约论的立论根基上将这一理论发扬光大,之后,贝卡利亚(Beccaria, Marchese di)在其扛鼎之作《论犯罪与刑罚》中将这项原则予以明确化表述与论证——“任何超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚”[30]。近代刑法学之父费尔巴哈(P. J. A.v. Feuerbach)匠心独运地描绘出刑事审判中的“法治国”之蓝图,并将这一原则的含义具体阐明——法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。经过学界的不断扬弃与修正,罪刑法定原则已成为各国刑法典中业已成熟的“黄金法则”,彰显着刑法“既是善良人的大宪章,亦是犯罪人的大宪章”之人权保障机能。但是,尤其值得注意的是,尽管身处等级制度最为森严的蒙元王朝,张养浩仍能够构想出如此富含人权精神的断案思想并作为箴言吿知于百官,不失为一种对封建正统权威的挑战,在今天看来更是弥足珍贵。
  (四)弭讼论
  《三事忠告》首先一针见血地阐述了争讼的起源,“人不能独处,必资众以遂其生。众以相资,此讼之所从起也”[31]。随后,张养浩详细地说明了如何理讼:“夫善听讼者,必先察其情;欲察其情,必先审其辞。其情直,其辞直;其情曲,其辞曲。政使强直其辞,而其情则必自相矛盾,从而诘之,诚伪见矣”。[32]不难看出,其清楚地认识到,人在本质上是群居生物,必须通过相互扶持资助来维系个体生活与社会运转。一方面,相互扶助能够改善个体势单力薄的不利情形;另一方面,纠纷与争端便因此不可避免地出现在人际交往之中。概言之,有人际互动的地方便有争讼。
  然而,上述理讼技巧仅仅是手段,而非目的。张养浩认为,“起讼有源,书讼牒者是也”[33],代写诉状者常常出于私利而颠倒是非,故意挑拨离间,玩弄当事人于股掌之间。对此,张养浩提出解决上述顽疾的措施,“大抵一方之讼……凡不切之讼,听其从宜谕谴之,谕之而不伏,乃达于官。终无悛心,律以三尺”,唯有如此,才能“讼原可清,而民间浇薄之俗,庶几乎复归于厚矣”[34]。由于胥吏写的诉状常常混淆真假,故而其建议选择一两个老成干练的胥吏专门负责书写诉状,每月催问一次,每季度都进行考核,以衡量其功绩,予以赏罚。当面对日常邻里纠纷之类的轻微案件,胥吏必须以适当的方式告知双方当事人中止诉讼;如当事人仍然执着于诉讼,胥吏才会将案件呈递于府衙,用法律来处置。著者引用圣人之言——“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎”[35],道出了在理讼方面自己终身追求的境界。
  在封建时期,无论是统治者抑或宗族首长都以讼为耻,力主通过诉讼之外的其他方式来解决争端[36]。远古的尧舜时期便是一个无讼的世界,而舜本人就是一位息讼止争的行家[37]。众所周知,出于维护阶级统治的考虑,我国封建时期历代统治者素来采取“重农抑商”的政策。据《史纪·平准书》记载:“(汉初)天下已平,高祖乃令贾人不得衣丝乘车,重租税,以困辱之。”“困”商,即对商人实施经济压迫,主要方式有包括官营禁榷、重征商税与不断改变币制。“辱”商,即对商贾进行政治层面的打击,主要手段包括将经商规定为犯罪而科以刑事处罚、锢商不得宦为吏,并在服饰穿着方面进行侮辱性区分对待[38]。上述政策必然导致自给自足的封闭式小农经济,而没有商品交换观念的社会必然不会诞生契约精神与权利意识。更为重要的是,中国古代宗法制的盛行导致在社会治理层面占据统治权的往往是宗族领袖、地方乡绅等,官府常常是定分止争的第二候选,故大量的民间纠纷在德高望重的宗族长老处就能够得到化解。习惯于息事宁人的民众几乎不会选择以对簿公堂的方式来维护个人的合法权利,“无讼”之观念因而逐渐成形乃至盛行。

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