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【期刊名称】 《中财法律评论》
不作为教唆的肯定论证立
【作者】 韦春发
【作者单位】 中南财经政法大学刑事司法学院{刑法学专业2016级硕士研究生}
【中文关键词】 不作为教唆;否定论质疑;肯定论展开【期刊年份】 2018年
【期号】 1(第十卷)【总期号】 第十卷
【页码】 258
【摘要】 不作为教唆的否定论深陷自然主义的迷思是对不作为与教唆的双重误解,存在理论上的困惑。因此,需要对一直处于弱势地位的不作为教唆肯定说予以补强论证。一方面,基于刑法的规范化理念,从规范论的研究进路出发,对不作为教唆与作为教唆应当进行同等的价值评判;另一方面,在风险社会背景下,应当根据概率性的因果律,对不作为的作用力和原因力予以肯定。在此基础上,有必要从厘定不作为教唆的具体前提条件以及对不作为教唆作类型化处理的角度上对其进行理论建构。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250363    
  不作为能否成为教唆的行为方式,国内、外刑法理论上素有争议,而我国刑法学界多年来的主流观点均对此问题持否定的态度。然而,理论的发展需要批判,否定说也绝非不作为教唆理论的终极真理。本文拟基于肯定论的立场对该问题展幵分析,以求教于学界师友。
  一、问题的提出
  不作为教唆属于不作为共犯的理论范畴,系该理论的子课题之一,该论题同时涉及不作为和教唆两个在刑法学理上的难题,故而颇有研究难度。即便如此,早在1906年德国刑法学家Karl v. Zahn便于“刑法中的不作为因果关系”一文中首先从动机提供的角度对不作为教唆的肯定论作出了富有成效的探讨。[1]
  然而,“二战”结束以后开始有学者从各种理论维度驳斥不作为教唆成立的可能性,具有代表性的刑法学家有诸如Armin Kaufmann、[2]Hans-Heinrich Jes- check[3]和Claus Roxin[4]等人。由此,德国学界在该问题上逐渐形成了肯定论和否定论两大理论阵营,但后者无疑是占据主流地位,日[5]、韩[6]刑法学界的立场也大抵相同。特别值得一提的是英美刑法理论上对不作为教唆的观点。英国学者霍根认为:“如果某人有权利对另一个人的行为予以控制但他故意不行使该控制权利,那么就可以将这种不作为看作对另一个人违法行为的怂恿和唆使。”[7]另外,根据美国《模范刑法典》第2.06条第3款的规定,其对不作为教唆基本持与英国相同的立场。
  我国大陆刑法学界在该问题上亦几乎毫无争议的持否定论立场。早期的如吴振兴教授主张:“教唆犯只能以积极作为形式进行,而不能以不作为的方式进行。”[8]又如赵秉志教授指出,肯否二说之争,源于对教唆犯性质的认识不一,大体上可以否定不作为教唆之成立的可能。[9]对此,张明楷教授的观点也大致相当。[10]我国台湾地区的林山田教授[11]与陈子平教授[12]等学者也明确表示支持否定论。由此可见,不论是我国传统刑法学者抑或德日派刑法学者在该问题上已然达成一致。
  近年来,我国研究者在对德国不作为教唆否定说做了系统的梳理后,总结出了其主要的论据:一是不作为不能够唤起行为决心;二是不作为者无法对正犯实施精神上的影响,所以不可能构成教唆犯;三是保证人不阻止正犯下定行为决心,或者不阻止正犯实行行为两种情况是不存在区别的。[13]与此相较,日本学界的否定论根据还有两处差异值得重视,其一,不作为无法使对方了解行为者的意思,故无法实现教唆;其二,不作为使正犯者产生犯罪意思的因果关系是否存在尚有疑问。[14]或许是因为受到上述否定论论据的支配性影响,我国学者在研究不作为共犯问题时涉及不作为教唆通常只是简要指出否定论的立场,而很少对肯定论的相关学说予以详细介绍和批判。[15]
  尽管应当承认上述否定论根据具有一定的学术史价值,但是其理论瑕疵也是无法回避的,简述如下:首先,在实践层面上,否定了不作为教唆后,在如何评价诸如不作为者对他人的教唆负有阻止义务而故意未履行等疑难案件上便显得捉襟见肘。换言之,将该行为作为其他不作为共犯形态处理也会导致存在不合理的处罚间隙。其次,在规范的层面上,否定论总体上只是认为不作为不存在精神或者物理的力量,所以“不作为无法使他人产生犯罪决意”,但是这种在自然主义思维指导下的否定说显然存在违背实在法规范的嫌疑。最后,在理论研究层面上,否定不作为教唆既是对不作为的规范意义和价值的忽视,也是对教唆概念的不当限缩,这种双重误解限制了不作为共犯论的研究范围,进而有碍于不作为共犯理论功能的发挥与学术品味的彰显。此外,上述否定说论据还存在其他诸多无法实现理论自洽之处。因此,有必要对否定论的上述主要论据的理论缺陷进行深入的批判性解读从而为肯定说的证立扫除障碍和铺就理论进路,以期实现理论上的兼听则明。同时,这也将为不作为共犯理论的进一步深入研究添砖加瓦。
  二、否定论的主要根据与质疑
  不作为教唆的否定论在当前可谓地位绝对强势,然而刑法学不仅要通过否认既有理论向前发展,而且必须通过否认强势理论向前发展;从弱势理论入手,对刑法学强势理论展开批判,正是由研究者的内在性格与历史使命决定的。[16]学术批判的前提是了解和学习。因此,为更加深刻理解前述否定论主要根据之内涵与缺陷,以下拟重点从三个维度对不作为教唆否定论的主要根据作出梳理,以期进行理性的批驳与质疑。
  (一)不作为不能引起行为决意之否认
  以德国学者Gerald Grtinwald为代表的观点主张:“不作为的间接正犯,因为不作为者没有唤起因果链条而被否定,由同样的根据可得出结论,不作为的教唆也是不存在的。采取不作为态度的人是不能够唤起行为决心的。”[17]类似的,Woerner也同样指出:“以纯粹的不作为是无法实施教唆的。”[18]然而,在今天看来,该学说实则是对不作为与教唆这两个理论范畴的双重误解。
  1.教唆并无具体的行为方式之限
  首先,目前理论上仍将不作为认定为一种行为方式。早在旧中国即有研究者指出:“教唆犯之教唆方法,刑法不予限制,举凡足以使人决意实施其所教唆之犯罪行为,一切明示默示之方法,皆是。”[19]或者如德国学者Boly所指出的:“对于行为决意的产生可以通过任意手段造成。”[20]社会行为论的理念相对全面地实现了刑法学理论对行为界定的根本要求并具备这一定义所应具有的实质内容和功能,而“不作为与作为一样都是人可以控制的并具有社会意义的举止”[21]。因此,举凡刑法学理论上将不作为认可为一种行为方式,断然否定不作为教唆便存在逻辑上的障碍。易言之,既然教唆是一种行为,不作为也是具体的行为方式,使得在逻辑上必然推导出存在不作为的教唆,即使认为符合形式逻辑的推论未必正确,但是否定论者显然违背形式逻辑的结论必然错误。
  其次,否定论者还犯了偷换概念的错误。既然教唆是一种行为,不能因为犯罪决意通常由作为引起,便将“教唆行为”的概念偷换为“作为教唆”,进而认为犯罪决意只能由作为引起,该错误实际上受到了以事实取代规范思路的影响。易言之,不能将“教唆行为”人为地予以割裂,只认可作为方式的教唆而否认不作为方式的教唆。因为此处表面上否定的是不作为教唆,而实际是在从根本上动摇不作为所具有的规范意义和价值。在既有研究中,已然明确的是:“纵容、默认等不作为方式也同样可以成为教唆的手段,同样可以引起行为人的犯罪意图”[22]。这一点亦为部分国家的司法实践所认同。[23]
  2.不作为亦可引致犯罪行为决意
  首先,“所谓不作为也并非意味着什么也不为,而是没有为一定的行为”。[24]支持否定论的学者往往主张,从外部观察来看,发现不作为者没有积极的行为,所以认为不作为无法引发因果链条,进而主张不作为无法成为教唆方式。[25]但是,认为不作为不存在能量投入的身体运动进而不具有引起结果方向上的能量投入的说法实则并不可取。正如Jakobs所指出的那样:“像不作为这样的行为,其关键之处不在于身体活动这样的事实,也不在于确定的身体活动的缺乏这种事实,而在于非自然主义性事实的东西,即在于把结果向一个人的归属。”[26]故而认为不作为不能引起因果链条,也不能引起行为决意实际上是陷入了自然主义的迷思当中。
  其次,认为不作为不能引起行为决意显然是对“不作为”这一规范概念的误读。与典型的作为教唆相比,不作为对犯罪行为决意的引起确有一定的差异和特殊性,但本质上并无不同。具体而言,犯罪行为决意的产生并非只是教唆者一个人的功劳,即被教唆的正犯对教唆信息并非单纯的被动接受,其自身有一个主观上能动的选择、提炼和加工的过程,而这一过程是何种方式的教唆都不可忽略的。或许有部分论者认为,不作为者无任何的积极行为,而只是制造出了良好的外部环境,无法将自己的行为计划托付给正犯者或者给正犯者以一定的影响,进而无法引起决意;而且,是正犯者观察出这样的状况、制订犯罪计划并实行了这一计划。[27]但是,这种论调实际上是对不作为教唆提出了过高的要求:第一,即使在典型的语言挑唆这种作为的教唆中也并未要求教唆者向正犯者托付行为计划,毋宁说大多数情况下犯罪行为计划都是被教唆者自己制定的,不论是作为抑或不作为教唆。第二,这种观点仍是立足于自然主义立场的思考,忽视了学理上早已达成的共识即不作为问题是规范性的。第三,若认可教唆者托付犯罪计划也使得教唆与我国《刑法》第295条传授犯罪方法罪之间的关系更加纠缠不清。易言之,在负有义务者故意不履行法规范的要求时,正犯者接收其不作为的信息后,经过其主观能动性产生犯罪行为决意,这种场合无法否认不作为和行为决意之间引起和被引起的关系,且正是该能动性构成了不作为引起犯罪行为决意的关键所在。遗憾的是,这一点往往为否定论者所忽略。
  最后,关于不作为对犯罪行为决意的引起,德国学者UrsKindh?user作了相关列举:“其一,负有监督责任的保证人允许被监督者教唆第三人实施行为;其二,谁若以其举止创设了有可能演化为‘确定’的风险,但他在尽管负有基于危险的先行举止的相应义务的情况下,却不重新清除这一风险。”[28]值得注意的是,Kindh?user在说明其举例的时候引用了Jakobs等学者的文献,这也从侧面说明了作为纯粹规范论的代表性学者,Jakobs教授对不作为引起正犯者犯罪行为决意的教唆作用至少也是持肯定论意见的。此处,试举一例(案例一)即可说明“不作为不能引起行为决意”的谬误:合法持有枪支的甲因疏忽将配枪置于显眼位置,事后想起此事,但转念又想到正好可以此方式唆使其情妇乙杀害其丈夫丙,果如其所料,乙看到枪支后顿起杀意,遂持枪将丙杀害。正如德国学者Bloy所指出的:“不法参与原则本身并不反对采取任何一种方式使行为人作出犯罪决意,特别是不反对有目的地制造一种局面从而使得他人如已预料的那样,决定实施犯罪。”[29]在本例中,正是由于甲事后故意的不为规范所期待的行为的不作为方式使得乙产生犯罪决意,这种引起和被引起关系是显而易见的。因此,甲理所当然成立故意杀人罪的不作为教唆犯。
  3.不作为与作为所引致犯罪行为决意具有等价性
  首先,针对等价性评价的循环论证质疑[30],本文有意作出回应。在循环论证中,“基础命题的结论再次被拿来当作自己的理由使用”[31]。具体到本文论题中,不作为教唆的循环论证应当是指处罚不作为教唆是因为其与作为教唆具有等价性,而之所以二者间具有等价性,是因为不作为教唆是可罚的,由此出现逻辑推理上的循环与错误。但是,从本文后述界定的具体前提条件来看,笔者并未使用基础命题的结论作为理由,亦即笔者是从外部厘定不作为教唆的各项具体条件,在符合既定前提的基础上,肯定不作为教唆的可罚性,进而将不作为教唆与作为教唆在决意引起上作出规范等价性评判。换言之,本文主张,首先考察案件事实是否齐备既定的不作为教唆的前提,在得出肯定性结论后,再从价值评价的维度出发,将不作为教唆与典型的作为教唆做出等价性的规范评判,以上论述难以认为存在所谓的虚幻性,更非论者所指摘的循环论证,因为本文的讨论根本不符合循环论证的推理结构。此处所述的等价性实则有两层含义:其一,不作为与作为所引致的犯罪行为决意之间不存在本质区别,只是决意产生进路略有不同。其二,不作为与作为对犯罪行为决意的引起,在二者间应当进行等价性评判。第一点前文已有详述,以下着重讨论后者。
  因为不作为本质上是没有为法规范所期待的行为,作为方式的教唆和不作为方式的教唆同为教唆,在使法规范共同体失望这一点上具有等价性,因此不能在规范评价上对二者区别对待,只认可前者而否定后者。诚然,“只有在确定了不作为者具有可罚性的前提下,才有必要进而思考该不作为是与作为的正犯还是参与等价”[32],这亦是下文为使二者具备等价性而对成立不作为教唆的前提进行详述的目的所在。但是,并不能以此为由否认符合既定前提条件的不作为教唆与作为教唆在使法规范共同体失望上的等价性,否则将使得不作为犯丧失处罚根据。
  此外,如果基于法益保护的视角认为“区分作为与不作为的根本目的在于,以辅助性法益保护的刑法任务为指导,通过保证人地位精确限制处罚范围”[33],那么,便必须认可不作为的教唆;否则,在否定说的立场下对于部分行为人仅可作无罪处埋或勉强认定为其他参与形态,则势必导致处罚间隙的存在,从而陷入自然主义的泥沼中而背离了上述刑法的目的指引。
  {二)教唆仅为直接精神性影响之质疑
  以Hans-Heinrich Jescheck和Dieter Mayer等德国学者为代表的另一种否定论根据认为,“所谓教唆必须是由唆使者施加的能够为正犯理解的精神性之影响力,仅仅以不作为是断然不可能成立这种具有教唆性质的精神性影响力的;提供给正犯者实施不法行为机会只能理解为犯罪诱因,这不足以说明该不作为具有教唆的性质”。[34] Jescheck教授也认为,“不作为教唆犯在法律上是没有存在空间的。教唆者须通过直接的心理性影响的途径唤起正犯者之决意。然而,鉴于不作为的态度,行为决意只能系独立产生,在这一点上是无法被阻止的,此时的不作为尚不足以满足教唆犯之行为不法”。[35]上述这种否定论的观点为本文所不认同。
  1.精神性影响的教唆作用之考量
  首先,无论是间接的精神影响抑或直接的精神影响在引起行为决意上实则并不存在本质上的区别,如果只认可直接精神影响成立教唆则势必会不合理地限缩教唆行为的成立范围。正如Herzberg所指出的那样:“在教唆犯情况下,如果说间接的不阻止与直接的引起在何种情况下均无法引起相同的侵害结果进而否认不作为教唆,则导致不作为造成的杀人之场合,不作为亦会被理解为不能引起死亡结果,进而不作为犯的处罚根据就不存在了,因而该理解必须受到怀疑。”[36]所以,只要是精神性的影响在原则上均可以成为教唆方式,而不必有直接与间接之区分。其次,即使承认直接与间接精神性影响的区分,本文也并不认同作为教唆是直接精神影响,而不作为教唆是间接精神影响这一论断。因为在笔者看来,不作为对犯罪行为决意的引起同样可以起到直接的精神性影响,而作为对犯罪决意的引起同样也可能是间接精神影响。易言之,作为和不作为教唆与其所导致的精神影响效果是直接抑或间接之间不存在对应关系,仅以所谓间接精神性影响为论据否认不作为教唆的观点颇值得怀疑。
  2.设定诱因的不作为教唆意义
  部分否定论者或许认为,即使正犯从不作为者的不作为态度中受到了某种精神性影响,但那也只是正犯的精神性现象,而并不等于不作为态度具有现实的影响力;即使不作为成为诱发犯罪的原因,也不应当立刻构成刑法上的教唆行为,否则将使不作为教唆犯的范围不适当地扩大。[37]但这一说法难以经过下列拷问:第一,既认可正犯者受到了不作为态度的某种精神性影响,却又同时否认不作为态度具有现实影响力的说法显然是自相矛盾的。第二,设定犯罪诱因的不作为诚然不应立刻被评价为教唆,所以才会有下文关于不作为教唆前提条件的探讨。在符合既定条件的基础上承认不作为教唆并不会不合理地扩大教唆犯的范围,反而应当认为否定论是无根据且不适当限缩了教唆犯的成立空间。第三,在德国学界实际上有一种广为流传的学说,即“允许创造犯罪诱因的情形成立教唆犯,但有条件的限制:要求所从事的行为根据客观的第三人的判断,合乎逻辑的创造了可确立的、在客观上有利于构成要件行为的根据或意义”。[38]
  因此,只要符合既定前提条件,对设定犯罪诱因的方式当然也可论以教唆行为。在此情况下,侦查机关的诱惑侦查行为在一定程度上亦具备教唆性质,只是因其具备其他合法化理由未予认定而已。必须指出的是,当诱惑侦查行为已超出了其合法化根据所能涵摄的范围之时,比如“警察、司法人员或者他们的代理人不仅仅是提供了犯罪机会,还以积极行为去诱使被告人实施犯罪”[39]的场合则必须认为该侦查行为违法且具备教唆性质,这正是英美国家将“警察圈套”作为辩护事由的原因所在。
  3.独立产生决意的概念混淆之澄清
  耶塞克教授所提的行为决意系“独立产生”的说法也值得单独探讨。事实上,若没有唆使者故意的不作为,正犯者何以“独立”产生其行为决意呢?毋宁说任何被教唆的正犯者的行为决意都是源自其内心而“独立”产生的,也并不能否定教唆者的作用。比如,即使在使用言语及行为的作为方式进行教唆时,我们也必须承认正犯之决意是源自其内心而自主“独立”产生的。易言之,源自个人内心的独立性与不受外界干扰的独立并不是一个概念,即此“独立”非彼“独立”。以前述案例一为例,乙枪杀丙的决意不可否认是源自于其内心而独立产生的,然则若无甲的不作为,其内心决意也就失去了独立产生的外界情势基础。所以,不能以源自正犯者心理意义上决意产生的独立性而否定唆使者不作为的教唆意义。此外,Jescheck教授在其教科书中论及教唆时还存在诸多前后不一致之处。比如,其虽然否定不作为的教唆,但却同时指出:“因为德国刑法第二十六条并未规定教唆方法,所以从原则上讲,所有涉及精神影响的方法均可能成为教唆方法。”[40]总之,以Jescheck和Mayer为代表的这种否定论根据既有逻辑矛盾之表,亦有理论瑕疵之实,该论断实难为本文所认可。
  (三)认定为其他共犯形态之理论困惑
  否定论阵营中有一种强有力的观点认为,肯定论者所列举的案例大多可以通过认定为不作为的帮助犯甚或不作为的共同正犯来加以妥当解决,因而没有必要承认不作为的教唆。例如,德国学者Gallas认为:“不作为之场合,因为无法表现教唆犯所具有的特殊意义的行为不法,此时,于不作为的参与者而言,则只有促使正犯行为的一般意义之形态,亦即帮助。”[41]张明楷教授也提出了类似的看法:“如果甲的行为客观上引起了乙的犯意,乙事实上也实施了犯罪行为,能够认定甲因为先前行为引起了阻止义务,可以认定为不作为的帮助犯。”[42]为补强论证,张明楷教授列举了一个案例:“甲知道乙追求丙女被拒绝,便开玩笑对乙说:‘如果你强奸了丙,丙自然就会和你谈恋爱。’乙将甲的玩笑当真,强奸了丙女。据此可初步认定甲因为先前行为引起了阻止义务,如果甲在能够履行阻止义务的情况下不履行义务,可以根据甲的不作为对构成要件结果的重要程度,分别认定为不作为的帮助犯或者共同正犯。”[43]本文认为,通过认定为不作为的帮助犯甚或不作为的共同正犯来解决问题势必存在理论上无法解释的困惑,而该困惑实则是由否定论者不恰当的研究偏向所导致的,以下予以具体展开。
  1.认定为其他共犯形态将产生处罚空隙
  如前所述,否定不作为教唆势必限缩教唆犯的成立空间,而对于部分案件,否定论者又认为是可罚的,所以只能退而求其次主张认定为其他的共犯形态。但是并非所有的案件事实都能通过其他共犯形态得到科学合理的解释,当案件事实无法被评价为不作为的帮助犯或不作为的共同正犯时,处罚空隙便产生了。同时,有鉴于不作为的教唆与其他不作为共犯形态之间在本体结构上的差异性,这种处罚空隙的产生并非偶然,而是不可避免地存在的。故而前述否定论者所谓的可通过认定为其他的共犯形态来解决肯定说学者所举之案例实难为本文所接受。
  此处再举一例(案例二)即可说明问题:“父亲甲从房间外经过时听闻未达刑事责任年龄的儿子乙正在唆使丙对丁实施杀人行为,乙未看见甲,而丙则恰好看见甲从门口经过,甲为实现其早已存在的杀丁之意进而无任何制止行为,后丙依教唆而将丁杀害。”在本案中,首先可明确的是,无论如何不能认为甲成立不作为的共同正犯,因为甲与乙、丙二人既无共同的意思联络,也无共同的行为实施。其次,认为甲成立不作为的帮助犯也存在疑问,理由有三:其一,甲对乙、丙二人显然没有物理因果性的帮助。其二,乙根本不知道甲的经过但丙却对此明确知悉,即甲对乙的教唆也未起到心理因果性的帮助。此时,也不能认为甲对丙的正犯行为有心理因果性的帮助,否则将导致所有的教唆犯都被帮助犯所取代。因为不论作为或不作为教唆都多少与正犯之间存在心理联系,若对该“心理因果性”作出过于宽泛的理解势必致使教唆犯失去存在的根基。其三,教唆的不法与罪责通常重于帮助,在能够认定为教唆时,反而以帮助论处亦缺乏合理的根据,毋宁说正是因为甲经过时刻的故意不作为才致使丙产生并坚定犯罪决意的。正如日本学者野村稔所指出的:“只要是利用他人的在某种意义上的违法行为,以实现自己的犯罪的意思被发现的行为,就可以构成教唆行为。”[44]反之,认定上例中的甲成立不作为教唆则并不存在理论障碍。本文认为当甲知晓事实后,法规范要求其作为保证人应做的是及时对乙的教唆予以制止,而其未予阻止的不作为实则与因作为而致使丙产生犯罪决意在规范评价上是等同的,亦即使法规范共同体失望。所以,本案中的甲理当成立不作为的教唆。但是,如果依否定说的观点导致对甲只能做无罪处理的不当结论,这种不合理的处罚空隙显然是无法为人们所接受的。
  2.固守否定论所导致的解释学困境
  否定论者主张将行为人认定为其他共犯形态的观点,不可避免地会陷入以下解释学的困境之中:要么不充分评价案件事实,即有意忽略对案件定性具有决定性意义的关键之处;而若充分评价关键事实之处,则又只能违背罪责原则,且不顾事实与规范的对应符合关系来认定为其他共犯形态。比如,张明楷教授所述之案例对此认定为不作为的帮助即存在这方面问题,即张明楷教授认为,“乙的犯意毕竟不是甲的不作为引起的,而是甲先前的没有故意的作为引起的”[45]。此时,既然认为犯意是由先前作为引起的,又同时主张认定为不作为的帮助犯来处罚后续的不作为,则显然忽略了在前的具有关键意义的犯意引起,因而有未充分评价案件事实的嫌疑。再者,如果要处罚先前作为的犯意引起则显然违背了罪责原则,因为甲当时不存在故意。然而在本文看来,乙的犯意正是由于甲后续的故意的不作为所引起的,当甲知晓乙之决意时,其后续的不作为之故意已经将先前的作为包含在内,既然行为人已经将其先后的作为与不作为当成一体来对待,我们也理当做一整体性的规范评判和考察,将其认定为不作为的教唆,这样既能充分评价案件事实,又不违背责任主义,还可跳脱前述理论解释上的窘境。
  之所以出现前述否定论的论据,进而导致相应的理论困惑,本文以为主要有两个原因。第一,在不作为共犯的研究领域中,多数学者将重心置于帮助犯和正犯的区分之中,而少有论者专门就不作为的教唆和不作为的帮助乃至不作为的共同正犯之间的区别展开详细论述,这无疑是因为一定的前理解而形成的对不作为教唆的理论偏见。第二,“人们在解释刑法规范时,习惯于将自己熟悉的事实视为应当的事实,进而认为刑法规范所描述的事实就是自己熟悉的事实;但这显然混淆了事实与规范,而且使规范处于封闭状态。”[46]所以,在后续讨论中应当有意识地对既往的研究进路予以纠偏。[47]
  三、不作为教唆的肯定论展开
  如前所述,不作为教唆的肯定论早在“二战”前的20世纪初即有学者展开讨论,在学说的发展史上,刑法学者们提出了很多富有见地的理论观点与论证模式。诸如Zahn将提供动机等同于教唆[48],战后Loewenheim的劝服性默示理论[49]等都为研究不作为教唆提供了思路上的引领和指导。在此基础上,下文拟重点从规范上的等价性以及不作为原因力的角度对不作为教唆的肯定论予以展开。
  (一)基于规范化研究进路的等价性论证
  “实在法规范是刑法的基础,应该理解刑法规范,但更重要的是:应该规范地理解刑法。应该从刑法规范的目的出发,对犯罪和刑罚进行理性的评价,以实现刑法规范系统内在的和谐,这就是刑法的规范化理念。”[50]接下来,本文尝试对不作为教唆问题展开规范化分析,以补强肯定说的论证。
  1.不作为教唆等价性论证的背景研讨
  我国古代法谚中已有所谓“造意为首,余者不论”的说法,而正是在共犯的处罚根据的土壤上,刑法无法回避对于教唆犯的处罚的问题。不论是从属性说、独立性说抑或其他诸如责任共犯说、违法共犯论以及因果共犯论等观点[51]都就教唆犯可罚这一点达成了一致,甚至是《德国刑法典》第26条已然明确规定:“对教唆犯的处罚与正犯相同。”[52]既如此,将教唆行为人为地割裂为作为的教唆与不作为的教唆且只承认前者进而不当地限制教唆犯的成立范围显然并不可取。值得一提的是,德国学者Loewenheim曾于20世纪60年代提出过类似作为教唆与不作为教唆等价性的看法,他指出:“关于是否可以承认不作为方式的教唆问题的答案,似乎能通过考虑作为和不作为两者间具有原则性的等价性之中得出推导结论,进而回答不作为教唆的问题。在帮助犯的场合中,这种等价性是不存在争议的,但在不作为教唆犯的语境下则略显吃力。因此,必须论证不作为教唆的事实性前提条件是否得到了满足。”[53]这种观点应当说颇有启发意义,但略有遗憾的是,囿于当时的时代背景,该观点并未能从规范化进路进一步就作为与不作为教唆的等价性问题作出深入的梳理与展开。对此,本文仍然赞同,只有在满足既定前提的基础上,才能实现对作为与不作为教唆在规范评判上的等价性。
  实际上,不论在中外刑法学说语境下,抑或刑法规范文本的差异性中,甚或刑法理论的概念体系上,都不存在承认不作为教唆的障碍。虽然Loewenheim未能进一步展开,但在当前的理论与时代背景之下,基于刑法规范化的理念,从等价性论证的进路出发,为不作为教唆的肯定说补强论证可谓恰逢其时。
  2.不作为教唆等价性论证的规范展开
  尽管德国旧刑法曾经在第48条第1款规定过教唆方法,但该条款之结束语“或其他方法”表明,该款列举之教唆方法只不过是个例子,任何一种方法,在可能的情况下甚至包括规劝某人不要为一定的行为,均可被认为是教唆方法。[54]而且,德国立法者在后续的草案中也放弃了在法律中列举教唆方法的做法。就目前来看,包括《意大利刑法典》第115条[55]、《匈牙利刑法典》第21条[56]在内的“各国刑法典通常并未对教唆的方式方法设限”。[57]值得注意的是,虽然《俄罗斯联邦刑事法典》第33条第4款规定:“劝诱、收买、威胁或以‘其他方式’唆使他人实施犯罪的行为人,应当认为是教唆犯”,[58]但是由于“兜底用语的存在,仍然存在‘其他方法’的解释空间”[59]。
  具体到我国《刑法》第29条的规定,则更是如

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