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【期刊名称】 《中财法律评论》
国际仲裁中紧急仲裁员程序研究
【作者】 桑远棵
【作者单位】 武汉大学法学院{2015级国际私法硕士研究生}
【中文关键词】 紧急仲裁员程序;仲裁前公断人规则;紧急仲裁决定;紧急救济措施临时措施
【期刊年份】 2018年【期号】 1(第十卷)
【总期号】 第十卷【页码】 120
【摘要】 近年来,国际上主要的仲裁机构相继引入紧急仲裁员程序,在仲裁庭组成之前为一方当事人提供特殊的救济手段,以防止因他方当事人的恶意行为而遭受不可弥补的损害。但事实上,紧急仲裁员程序还处于不断变化的过程之中,与现有的国际公约和多国仲裁法还未实现完全的协调,与其紧密关联的多个问题也未得到合理的阐释,而这一不确定性将有碍其快速发展。有鉴于此,本文主要探讨了紧急仲裁员程序的实践基础、适用条件、程序保障、紧急仲裁员的权限、性质、紧急仲裁决定的可执行性、不履行紧急仲裁决定的后果七个事项,通过详细归纳和比较分析现有的国际公约、仲裁法律、仲裁规则和实际案例,以期厘清相关联的法律问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250368    
  一、引言
  随着国际仲裁对程序性效率和当事人权益的保障的日益重视,主要的国际仲裁机构通过引入一系列新的程序机制来主动回应这一需求,如合并仲裁、追加第三人、加速程序(也称“简易程序”)、快速组庭程序,旨在为有效地保障当事人的权益提供多元化的渠道。但实践表明,上述程序机制仍无法在仲裁庭组成前为当事人提供及时的特别救济。基于此,主要的国际仲裁机构相继引入了紧急仲裁员程序。但是,对于这一程序的定义,各仲裁机构均未明确而仅作了简要的描述。[1]本文认为,紧急仲裁员程序是指针对特殊情形所产生的紧迫状态,在仲裁庭尚未组成前,根据仲裁当事人的请求,由仲裁机构指定或当事人约定的独任仲裁员发布财产保全、证据保全等不同种类的救济措施,以保护当事人的权益不受实质性损害的特殊机制。[2]
  作为一种新近引入的程序机制,紧急仲裁员程序事实上还未与现有的国际公约和各国仲裁法律相契合。与之关联的多个核心问题,如紧急仲裁员程序的实践基础、适用条件、程序保障、紧急仲裁员的权限、性质、紧急仲裁决定的可执行性、不履行紧急仲裁决定的后果,我国现有的研究成果虽有论及,但尚未作出深入探讨。然而,国际仲裁实践的发展要求对以上问题作出合理的阐述并提出可行性解释方案,这也正构成了本文写作的核心意图所在。
  二、紧急仲裁员程序的实践基础及发展现状
  程序机制的高效性和权益保障的及时性是紧急程序的实践基础,它能避免诉之法院或仲裁庭所产生的现实困境,有力地维护当事人在争议出现的早期,即仲裁庭未组成之前的合法权益。为实现充分保障当事人权益这一现实要求,多个国际仲裁机构纷纷引入紧急仲裁员程序。
  (一)紧急仲裁员程序的实践基础
  紧急仲裁员程序是保障当事人的合法权益不受损害的特别机制,它能在尽可能短的期限内通过紧急仲裁员采取合适的救济措施,防止恶意的当事人实施资产转移、证据毁灭等不当行为,以平衡当事人之间的利益关系。在国际仲裁实践中,法院和仲裁庭原本同样可以为当事人提供救济措施,但其制度上的局限性使其难以满足特殊情形下的要求。紧急仲裁员程序能够有效地消除法院和仲裁庭提供救济的现实障碍,在实际情形中发挥充分的补缺功能。
  1.诉之法院救济的现实困境
  当事人不愿请求法院发布临时措施,主要原因在于当事人可能无法获得其所寻求的救济,且经历了公开、冗长和昂贵的法院程序后,其结果可能是出乎意料,一方当事人也可能担心法院偏向其本国国民。[3]而且,如果这项决定要求法院裁断仲裁的核心事项,以及该事项属于仲裁庭的权限之内,有时法院不会轻易地采取临时措施。[4]此外,当事人的法律团队很可能不熟悉被请求国的法律制度,[5]尤其在不同国家的法律仍存有较大差异的情形下,将争议诉诸一国法院可能产生不必要的成本和费用。
  实践中,国际仲裁趋于复杂化,正如香港国际仲裁中心秘书长Chiann Bao所言:“香港国际仲裁中心大约30%以上的案件涉及两方以上的当事人或多份合同”,[6]当事人将不得不向多个国家的法院寻求紧急救济,但一国法院可能不会对当事人或争议标的物行使管辖权,因为救济措施要在多国寻求执行。[7]不同国家法律设定的临时措施的范围也不尽相同,而临时措施的可获得性对保证仲裁程序公正的实施以及仲裁庭之后裁决享有的利益具有重要意义。[8]因此,向法院寻求救济会牺牲当事人选择仲裁的优势,[9]甚至违背当事人选择仲裁的初衷,将争议提交给一国非专业法院也被认为难以解决复杂的法律或事实争议。[10]此外,不同于紧急仲裁员程序中的开庭审理方式,一国法院审理临时措施的程序仅仅是基于书面证据,[11]审理程序上的差异性可能导致当事人更倾向于选择紧急仲裁员程序。
  2.诉之仲裁庭救济的现实困境
  当事人同样有权请求仲裁庭发布紧急救济措施,但为何偏向于紧急仲裁员程序?事实表明,仲裁规则设定的仲裁庭组成是一个耗时很久的过程,要历经仲裁员的指定、仲裁员的信息披露、仲裁员的异议程序等多个步骤。据报道,仲裁庭的组庭时间常耗费当事人或仲裁机构1个月至5个月的时间。[12]2012年发生的34个ICSID ( The International Center for Settlement of Investment Disputes,国际投资争端解决中心)案件,仲裁庭组成的平均时长是211天或近7个月。[13]此外,在一方当事人故意利用程序性权利对仲裁员人选提出异议,以期拖延仲裁庭组成的情形下,仲裁庭的组成根本无法在较短的期限内完成。
  但事实上,案件早期的情势可能会对仲裁程序或争议实体结果产生决定性影响。在特殊情形下,当事人所寻求的救济根本无法及于仲裁庭的组成,而仲裁庭的这一“未组成”状态将使当事人一方遭受不可弥补的损害。因此,仲裁庭难以在争议早期提供给当事人及时、有效的救济。
  3.紧急仲裁员程序的制度价值
  相较于法院和仲裁庭,紧急仲裁员程序的内在优势至少体现在以下三个方面:第一,高效性。紧急仲裁员程序作为一种提供快速救济的特别机制,适用于仲裁庭组成之前的特殊阶段。其主要特征是程序性效率,即能够在较短的期限内完成仲裁员的指定、开庭审理、证据和意见的交换等必要步骤。第二,灵活性。紧急仲裁员具有广泛的裁量权,其有权根据个案情形发布不同类别的临时措施,而不必受限于一国法律所设定的临时措施的范围。第三,中立性和专门性。作为中立性的争议解决机制,仲裁能够保证所有的当事人都不会享有本国法院的优势,[14]且一定程度上克服了诉之法院可能产生的弊端。
  然而,紧急仲裁员程序同样具有内在的局限性,这也是其不可忽视的组成部分。首先,不同于法院所具有的强制执行力,紧急仲裁员无权强制执行临时措施,在被申请人拒绝履行的情形下,申请人还须向法院申请强制执行;其次,法院有权根据当事人的请求发布单方临时措施,但紧急仲裁员必须遵守正当程序的一般要求,原则上无权发布单方临时措施;最后,紧急仲裁员程序仅仅适用于协议的当事人,即仲裁协议的签订人及其承继人,[15]因而无权对协议之外的第三人科以义务。[16]
  紧急程序的内在优势和局限性表明,当事人应当根据个案的特殊情形,如所寻求的救济措施的类型、所指向的对象、利益的诉求,有选择地适用紧急程序,以尽可能地发挥其制度价值。
  (二)紧急仲裁员程序的发展现状
  紧急仲裁员程序可以追溯到20世纪80年代后期,它的开创者是国际商会(International Chamber of Commerce, ICC)。[17]ICC创设这一程序的原因是其认为在一些情形下,仲裁过于昂贵且耗时太长,解决具体争议的速度过慢。[18]1990年,ICC仲裁委员会制定了独立于ICC仲裁规则的一套规则体系,即《仲裁前公断人规则》(Pre-arbitral Referee Rule),该规则包括公断人的权力、向公断人的请求和答辩、公断人的选任和文书的移交、程序、命令等七个事项,尽管该规则使用的是“公断人”(Referee)而不是“紧急仲裁员”(Emergency arbitrator)的术语,[19]但两者的内涵实质上是相同的。
  2003年,美国仲裁协会(American Arbitration Association, AAA)制定的《商事仲裁规则和调解程序》的“可选择的紧急保护措施规则”(Optional Rules for Emergency Measures of Protection)章节中引入了“紧急保护措施程序”,被视为紧急仲裁员程序的现代版本。2006年,国际争端解决中心(International Center for Dispute Resolution, ICDR)是第一个在其国际仲裁规则中将紧急仲裁员程序视为默认程序的机构。随后,国际上有近30个主要的仲裁机构和组织相继引入紧急仲裁员程序,并将其设置为默认的程序机制。[20]
  从仲裁机构的数量及其地理分布来看,紧急仲裁员程序已成为世界上广为认可和接受的程序机制,在可以预见的时间和空间范围内,其被适用的频率和次数将不断增加。现实发展的情况也表明紧急仲裁员程序的适用频率呈上升趋势:2010年至2017年,新加坡国际仲裁中心(Singapore International Arbitration Centre, SIAC)已提出的紧急仲裁员程序的申请数量有57起;[21]2006年至2016年,国际争端解决中心(ICDR)受理的紧急仲裁员程序的申请数量达到59起。[22]在此情形下,如何在现有的国际公约和各国仲裁法的基础上,对紧急仲裁员程序制度构建的关键性问题,即前文提及的问题予以合理的回应,成为国际仲裁中的主要问题。
  三、紧急仲裁员的权限与性质
  紧急仲裁员的权限与性质是紧急仲裁员程序的基础性事项。紧急仲裁员的权限与紧急程序的适用条件、程序保证具有密切关联性,紧急仲裁员的性质则关乎紧急仲裁决定的执行事宜。因此,如何界定紧急仲裁员的权限范围和准确定性紧急仲裁员的性质是理论上首先应当解决的事宜。
  (一)紧急仲裁员的权限
  1.紧急仲裁员权限的类型
  绝大多数仲裁规则规定,紧急仲裁员具有与仲裁庭同样的权限,有权发布其认为合适或必要的临时措施。因此,只要确定仲裁庭的权限就可以确定紧急仲裁员权限的范围。但事实上,多数仲裁规则并未列举仲裁庭权限的具体事项,无形之中使得紧急仲裁员的权限具有一定的广泛性。
  国际上就仲裁庭的权限范围尚不存在统的标准,仲裁庭的权限应当受何种法律的调整?对此,理论上有三种可能的情形:一是仲裁地法,二是争议实体的准据法(合同的准据法),三是国际性标准。Gary Born坚持认为,仲裁地法是“为仲裁庭发布临时措施提供的实质性标准”,是无可置疑的;合同准据法似乎并未获得更多的支持。[23]事实上,国际性标准是最宽泛的概念体系,它不限于单一的仲裁地法和合同准据法,也未局限于一国法律的界限,它是国际仲裁实践中形成的一般性标准,具有相当程度的广泛性。
  有鉴于此,2006年联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)修订的示范法明确界定了仲裁庭的权限范围:一是在争议解决期间维持或恢复现状;二是采取可阻止或限制可能造成当前或明显的损害或妨碍仲裁程序的行为;三是为了之后裁决可获得满足而提供保全财产的手段;四是保全与争议解决具有关联性和实质性的证据。[24]2010年UNCITRAL仲裁规则的规定与其相同,《1990年国际贸易术语解释通则》(INCOTERMS 1990,以下简称ICC 1990)的《仲裁前公断人规则》也详细界定了公断人的权限,[25]但UNCITRAL仲裁规则倾向于维持现状和保全仲裁程序的完整性,ICC 1990在此基础上还包含可能涉及实体争议结果的救济措施。
  总之,仲裁庭和紧急仲裁员的权限可被概括为如下四大类别:一是旨在便利于仲裁程序实施的措施;二是旨在保全或恢复现状,或在仲裁程序中阐明当事人合同关系的其他措施;三是旨在便利其后仲裁裁决执行的措施;四是费用担保的命令。[26]上述措施只限于提供给当事人临时性救济,紧急仲裁员应在个案中发布不同的救济措施。
  2.紧急仲裁员权限的性质厘定
  在仲裁规则或仲裁法已经对紧急仲裁员的权限作了明确分类的情形下,准确厘定紧急措施的性质是确保紧急仲裁员不逾越权限的前提条件。在ICDR的Technology案中,北美的投资公司(申请人)认为欧洲的公司(被申请人)违反了协议而提起紧急程序。申请人请求紧急仲裁员发布五项临时救济,其中的第一项是要求宣告申请人是特定财产的所有权人。紧急仲裁员却认为,宣告财产的所有权归属有违不干涉实体结果的要求以及维持现状的目的。[27]案件实际情形表明,当事人之间的主要争议是特定财产的所有权,如果发布该项紧急救济措施,即存在预判争议实体结果的可能性。
  在2002年法国的SNPC、Congo v. TEP Congo案[28]中,合同约定被申请人(SNPC、Congo)在特定期限内向申请人(TEP Congo)交付特定数量的原油,被申请人以合同无效为由单方面终止了合同的履行。申请人提起“公断人程序”申请,请求公断人命令被申请人继续履行合同,公断人准允了。该案的紧急救济措施是继续履行合同义务,而其主要争议同样是合同的履行,公断人未充分说明是否存在其他替代性救济措施,就直接支持了申请人的主张,其似乎有违不得预判实体结果的要求。
  10个SCC案件的紧急仲裁员认为,仲裁规则没有明确界定临时措施的内涵,[29]临时措施的范围不必局限于仲裁地法等法律,可以适当地参照适用UNCI- TRAL示范法第17条的规定,相应地扩大临时措施的种类和范围。由此可见, UNCITRAL示范法常作为一项国际性标准。多数案件的紧急仲裁员也倾向于扩大解释临时措施的外延,以适应案件的特殊需要。4个SCC案件的紧急仲裁员主动释明了当事人所请求的救济措施的性质,[30]即符合临时性的本质或注重保障当下或未来的诉请。
  以上实践案例表明,紧急仲裁员的权限实质上是较为宽泛的,它不限于一国的法律范围,主要适用的是国际性标准,紧急仲裁员有权根据个案的实际情形发布不同类别的临时措施。但这些紧急救济措施的性质只及于临时性,不得形成对争议实体结果的预判,紧急仲裁员应当在具体案件中主动释明。
  (二)紧急仲裁员的性质
  1.紧急仲裁员:合同性质抑或司法性质
  紧急仲裁员程序是在《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)和多数国家仲裁法制定之后引入的程序机制。理论中和实践中对于原有概念体系中的“仲裁员”或者“仲裁庭”是否包含“紧急仲裁员”均无定论。此外,多国仲裁法也没有具体厘定“仲裁员”的内涵,对仲裁庭的定义也要援引仲裁员的定义。[31]因此,界定“仲裁庭”或“仲裁员”的内在性质是准确定性紧急仲裁员的前提条件。
  Emmanuel Gillard和John Savage认为,仲裁员是经由当事人的授权解决争议,仲裁员履行法官的职能就必须满足不同的条件,它的本质要求是公正和独立于当事人,实践要求是履行披露义务。[32]也有观点认为,仲裁员是具有独立性和公正性的第三人,他们经当事人的授权解决争议,行使的是司法权力,其所作决定将产生与法院判决相同的效果。[33]事实上,仲裁员是在当事人选择仲裁作为争议解决手段的情形下,由当事人合意确定的裁判主体,再经由法律授之以司法裁判权。因此,仲裁员的权力兼具契约性和司法性。紧急仲裁员程序本质上属于仲裁程序中的特别程序,本文认为紧急仲裁员具有仲裁员的内在特征。
  2002年法国的SNPC、Congo v. TEPCongo案,[34]巴黎上诉法院认为,公断人程序规则不属于仲裁规则,公断人属于为满足特定的需要而解决争议的第三人。它还明显有意避免使用“仲裁”一词,公断人程序仅仅是当事人约定适用的争议解决机制,公断人的命令本质上具有契约性。法院的说理很简单,即公断人程序不同于仲裁程序,仅从标签或术语的使用上就有所体现,由此可断定公断人不属于仲裁员。但这一理由太过于形式主义,“仲裁”和“仲裁员”的措辞只不过是标签而已,其不应作为当事人实质性协议的决定因素。[35]公断人本质上是否属于仲裁员,法院没有从实体上分析公断人的性质和特征,也没有认识到仲裁本身就是基于当事人的自主意思,法院的说理不再适用于现今情形下的紧急仲裁员。[36]巴黎上诉法院还认为,公断人程序规则是独立于仲裁规则本身的一套自成体系的规范,它不属于仲裁规则的一部分,以此认定公断人程序仅仅具有契约性。但事实上,除少数仲裁规则之外,几乎所有的紧急规则大多以正文和附录相结合或单一附录的形式被纳入仲裁规则之中。将紧急仲裁员程序纳入仲裁规则具有某种意义,尤其在审查规则的法定基础和紧急仲裁员决定的法律效力时。[37]这也说明法院的说理不再具有参照的余地。
  2.紧急仲裁员并非契约的产物
  紧急仲裁员不属于仲裁员这一论断所依据的理由主要有四点:一是当事人无权指定紧急仲裁员,二是紧急仲裁员无权解决实体事项,三是紧急仲裁决定可被仲裁庭修改或终止,四是当事人不可能在同一争议中先后选择两类仲裁员。从表面上看,以上四点理由是支持紧急仲裁员不属于仲裁员的有力论断。但从上文对仲裁员两大本质特征的分析以及下文对紧急仲裁员和仲裁员的实质性比较,可确定紧急仲裁员性质上等同于仲裁员。
  就第一项而论,当事人无权指定紧急仲裁员是否就当然地推定紧急仲裁员不属于仲裁员?支持者主要从意思自治的角度出发,认为仲裁员的指定是仲裁的根本性特征,紧急程序未给予当事人指定仲裁员的权利有悖于当事人的自主意思。但是,该理由并不合理,因为当事人共同选择仲裁作为争议解决手段,在仲裁规则已包含紧急规则的情形下,应推定当事人具有适用紧急程序的意思表示。考虑到紧急情况的特殊性,允许当事人共同指定紧急仲裁员难以满足现实的要求,当事人实质上默认了将仲裁员的指定权利让渡于仲裁机构,所以紧急仲裁员本质上仍是意思自治的产物。此外,一部分紧急规则并未明文禁止当事人指定紧急仲裁员,也有一部分明示当事人具有指定紧急仲裁员的权力,如ICC 1990规定,当事人有权通过双向协议或依赖于ICC国际仲裁院主席指定1名公断人;[38]2014 CPR规定,除非当事人共同指定1名特别仲裁员,否则在实际可行的情形下,由CPR在收到临时措施请求之日起的1个商业日内指定1名特别仲裁员;[39] WIPO ( World Intellectual Property Organization,世界知识产权组织)起草的紧急救济规则规定,如果在移交救济请求前,当事人已协议指定紧急仲裁员,其应成为紧急仲裁员。[40]因此,以当事人无权指定紧急仲裁员为由否认紧急仲裁员的司法性质缺乏实际根据。
  第二项论点同样缺乏合理的根据。有别于普通仲裁程序,紧急程序的根本目的是维护当事人之间利益的平衡和保全仲裁程序的完整性。两种仲裁程序针对不同的情形,分别服务于不同的目的。如果紧急仲裁员对实体事项享有决定权,不仅有悖于紧急程序的本质要求,还可能严重侵害当事人的合法权益。而且,实体事项和程序事项的划分不存在统一标准,紧急程序所指向的客体对整个仲裁程序而言完全是非实体性事项吗?这在理论上尚无定论。事实上,仲裁庭和紧急仲裁员享有同样的发布临时措施的权利,仲裁庭和紧急仲裁员可视为单一仲裁主体的组成部分,仲裁庭是紧急仲裁员的延续,[41]这也积极体现了紧急仲裁员的司法性质。
  至于第三项论点,即仲裁庭有权修改或终止紧急仲裁决定直接表明了紧急仲裁决定不具有终局性,这似乎是支持紧急仲裁员不属于仲裁员的最有力论据。
  但事实上,几乎所有的紧急仲裁规则都明文规定,紧急仲裁决定一经作出即对各方当事人具有约束力。这份约束力和仲裁庭的决定一样,[42]来源于当事人的自主意思,除非当事人另有约定,否则当事人总是倾向于将紧急仲裁员定性为仲裁员或仲裁庭。[43]又为什么要厚此薄彼地“厚”仲裁庭的决定,而“薄”紧急仲裁员的决定呢?此外,仲裁庭同样有权修改或终止其发布在先的临时措施,这是否可以当然否认仲裁庭的司法性质?答案是否定的。
  就第四项论点而论,当事人选择仲裁作为争议解决手段,又同时在司法体系之外选择一个契约性的规则体系,这是不具有现实可能性的。同时,当事人也不可能倾向于选择一个不具有强制执行力的规则体系。因此,在紧急仲裁员程序已经完全纳入仲裁规则的情形下,紧急仲裁员的非司法性论断不仅违背当事人的内心真意,也不符合体系解释的原理。
  3.紧急仲裁员具有司法性质
  紧急程序的其他特征也能直接体现紧急仲裁员的司法性质,详述如下:第一点是紧急仲裁员的权限,紧急规则不仅赋予了紧急仲裁员和仲裁庭同样的权限,如2006 ICDR、2010 SIAC、2012 Swiss、2013 AAA、2014 CPR,而且还规定了紧急仲裁员有权决定自身的管辖权,而管辖权事项是司法性的主要体现,只具有契约性的第三人不享有这一权限。第二点是紧急仲裁员和仲裁员一样必须符合公正性和独立性的要求并接受异议程序的审查,而只具有契约性的第三人无须严格符合该项条件。第三点是与普通仲裁程序一样,紧急仲裁员程序具有程序所在地。2010 SCC规定,紧急程序所在地应是当事人约定的仲裁地,如果当事人没有约定仲裁地,理事会应决定紧急程序所在地。[44]2012 ICC、2012 Swiss、2015 CIETAC、2017 FCC、2017 KLRCA均明确规定了紧急程序所在地。在紧急规则未明示紧急程序所在地的情形下,也可以类推适用普通仲裁程序的仲裁地。[45]从本质上看,紧急程序所在地是紧急程序的本座,紧急程序受程序所在地法的限制。
  4.紧急仲裁员司法性质的实践证成
  2012年新加坡修订的国际仲裁法(International Arbitration Act)规定,仲裁庭是指单独的仲裁员或仲裁组或常设仲裁机构,还包括根据当事人的协议或所适用的仲裁规则选任的紧急仲裁员,包括机构或组织的仲裁规则。[46]新加坡是第一个以立法形式将紧急仲裁员纳入仲裁庭范围的国家。随后,2016年的新西兰仲裁法修正案也将紧急仲裁员纳入仲裁庭的内涵,该修正案于2017年3月正式生效。[47]2017年中国台湾地区的“中华仲裁协会”(Chinese Arbitration Association, International)制定的仲裁规则规定,紧急仲裁员是指根据附录1第2节指定的仲裁员。[48]
  此外,2014年印度法律委员会的第246次报告涉及对1996年的《仲裁与调解法》(Arbitration and Conciliation Act)的修订和完善,法律委员会试图将紧急仲裁员的概念纳入仲裁庭的概念范围,通过在第2(1)(d)节中扩大仲裁庭的内涵,[49]即仲裁庭是指独任仲裁员或仲裁组,当根据仲裁机构的规则进行仲裁时,该规则包含了紧急仲裁员的指定。因此,仲裁庭的范围涵盖了紧急仲裁员。
  5.小结
  立足于多国和地区的立法实践以及对紧急仲裁员和仲裁员的内涵、性质的比较分析,可以确定紧急仲裁员具有司法性质,其法律地位相当于仲裁员,它具有仲裁员的本质特性,无论基于何种目的都应当予以同等对待。紧急仲裁员不是调解人,也不是和解促进者、裁断者或公断人,它是具有非常特别和有限使命的仲裁员。[50]将紧急仲裁员纳入仲裁员的概念范围内,不仅直接体现了紧急仲裁员的司法性质,有利于认清紧急仲裁员程序的本质特征,在UNCITRAL的示范法和多国法律已经规定仲裁庭发布的临时措施具有可执行性的情形下,还有助于紧急仲裁决定的承认和执行。
  四、紧急仲裁员程序的运行机制
  紧急仲裁员的权限与性质的厘定是紧急仲裁员程序实际运行的前提条件,紧急仲裁员程序的运行机制涉及适用条件和程序保障两个事项,紧急仲裁员在程序过程中应考量以下五个因素。与此同时,紧急仲裁员应维护最低限度的程序性要求,以确保紧急仲裁员程序符合程序正当性的原则。
  (一)紧急仲裁员程序的适用条件
  紧急救济措施在本质上与仲裁庭发布的临时措施相同,主要差异在于发布时间的先后。因此,相较于仲裁庭发布临时措施的条件,紧急程序更突出紧急性和对现实利益的保障。但事实上,只有少数紧急仲裁规则设定了具体的适用条件,如2011澳大利亚国际商事仲裁中心(ACICA)即规定,具体适用条件包括:一是如果不发布紧急临时措施,可能造成不可弥补的损害;二是该损害实质上超过紧急临时措施所指向的当事人在发布了紧急临时措施情形下可能遭受的损害;三是请求方在实体上获得支持具有合理的可能性,只要就此可能性作出的任何决定不影响仲裁庭在其后决定中的裁量。[51]2011 ACICA确立的适用条件可归纳为三点,即损害的严重性、比例原则、实体胜诉的合理可能性。2006年,联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)修订的示范法,以及其他仲裁机构和仲裁法同样明确了仲裁庭发布临时措施的条件。[52]
  因此,紧急仲裁员在适用程序时有可供参照的标准,不必援用法院适用的标准,可以避免降低准予申请的可能性。[53]下文将以4个国际争端解决中心(ICDR)的案例[54]、25个斯德哥尔摩商会(SCC)的案例[55]以及美国、法国、英国的案例为基础,并结合多个紧急规则以厘清和构建紧急仲裁员程序的适用条件。
  1.初步管辖权(Prima Facie Jurisdiction)
  初步管辖权(也称“表面管辖权”)是指法院可能对实体事项具有管辖权,且不明显的缺乏管辖权。[56]紧急仲裁员只需具有表面上的管辖权,[57]就具有行使管辖权的依据。一般而言,仲裁机构在收到当事人的请求后,首先会初步审查仲裁机构对紧急申请是否具有管辖权。2010斯德哥尔摩商会(SCC)明文规定,如果斯德哥尔摩商会仲裁院明显缺乏管辖权,则不应指定紧急仲裁员。[58]经仲裁机构初步确认后,申请文件等材料才能移交给紧急仲裁员,如果当事人对管辖权持有异议,有权提出异议并要求紧急仲裁员审查。
  不同的仲裁规则对紧急仲裁员的管辖权设定的条件不尽相同。1990国际商会(ICC)的《仲裁前公断人规则》和2003美国仲裁协会(AAA)的《可选择的紧急保护措施规则》规定,只有在当事人明示选择紧急仲裁程序的情形下才能适用(紧急仲裁员程序)。[59]2006国际争端解决中心(ICDR)的国际仲裁规则却规定,除非当事人另有约定,否则紧急仲裁员程序规则适用于2006年5月1日后缔结的仲裁协议或仲裁条款提起的仲裁。[60]换言之,只有在当事人明示排除(Opt-out)的情形下才不予适用(紧急仲裁员程序)。事实上,多数仲裁规则已将其纳入仲裁规则体系之中并视之为默认程序。[61]因此,紧急仲裁员应根据不同的仲裁规则审查紧急程序的可适用性。
  2012国际商会(ICC)设定了不予适用紧急程序的三种情形:一是仲裁协议的缔结日期先于仲裁规则的生效日期;二是当事人协议排除“紧急仲裁员”条款;三是当事人协议适用其他仲裁前程序,该程序已规定可准予保全、临时措施或类似措施。[62]至于紧急程序的适用日期,2010斯德哥尔摩商会(SCC)和2010新加坡国际仲裁中心(SIAC)的规定与2012国际商会(ICC)的规定不同,它不以仲裁协议的生效日期为准,而原则上以提起紧急程序的日期为准。[63]
  检视已有的实践案例会发现,4个ICDR案件的当事人未提起管辖权异议。5个SCC案件的当事人主动提起了管辖权异议,4个SCC案件的紧急仲裁员主动释明了管辖权事项。就5个当事人主动提起管辖权异议的SCC案件而言,其中3个案件的当事人提出异议的理由是,投资条约签订时有效的仲裁规则中不存在紧急仲裁员程序。[64]紧急仲裁员却认为,除非当事人另有约定,当事人所选择的仲裁规则应当是提起仲裁时现行有效的仲裁规则,以此保证当事人受益于规则的变化。另外2个案件的当事人还认为:紧急仲裁员程序是一种实质性的、非常规的机制,当事人不具有可预见性。紧急仲裁员却认为:新的仲裁规则引入了多个实质性机制,这只是一种很常态的情形。[65]就4个紧急仲裁员主动释明了管辖权事项的SCC案件而言,2个案件的性质属于投资争议。[66]紧急仲裁员认为,当事人本质上属于投资条约中的投资者,因此,仲裁程序的主体是适格的。尽管投资条约设定了缓冲期(Cooling-off period)条款,但这并不妨碍紧急程序的适用。
  总而言之,紧急仲裁员在认定管辖权时,首先应区别对待商事和投资两种不同性质的争议,再审查仲裁规则规定的适用条件和当事人的协议内容。投资争议不仅涉及当事人的协议,还与国家间缔结的投资条约具有关联性,5个SCC投资仲裁案就产生了紧急规则的溯及力、缓冲期、投资者的主体资格、投资国的代表等问题,这些问题都应在个案中予以明确阐释。除此之外,鉴于紧急程序的内在特征,紧急仲裁员必须在极短的期限内作出决定,所以不可能全面地审查与管辖权相关的所有事项。因此,紧急程序的管辖权标准应低于仲裁庭的证明程度,只限于表面的或初步的程度,紧急仲裁员无须就管辖权事项作出终局决定。[67]这也说明紧急仲裁程序表面上的管辖权是低标准的,应更多地采用假设性而非全面审査的方法,只要未明显地缺乏管辖权即可,且最终管辖权的决定不应成为临时救济的前提条件。[68]
  2.实体胜诉的合理可能性(Reasonable possibility of success in merit)
  紧急程序的申请人有义务提供必要的文书和证据证明其具有胜诉可能性,否则非善意的当事人可能利用紧急程序损害其他当事人的权益,这一要求应当作为适用紧急程序的正当性依据。从紧急程序的根本价值角度观之,紧急救济措施仅仅对实体争议的可能胜诉方具有现实的意义。也有观点认为,国际程序中不设“实体可能胜诉”的要求,主要原因是它可能形成对案件的预判。[69]但此观点只是设定了最低限度的要求,并不排除对案件实体的考量,这也是实践中无法避免的事项。
  紧急仲裁员在认定申请人存在胜诉可能性的同时,有“不得提前预判争议实体结果”的义务。紧急程序作为特别的程序机制,它所要达到的标准不同于仲裁庭,合理可能性只是一种程度或状态的表征,只要证明诉请未明显地缺乏实体支持即可,以此软化传统要求。[70]正如一些仲裁实践者所言:“现今的国际仲裁倾向于更加商业化的手段,临时措施的发布标准比原来更低了。”[71]因此,相较于仲裁庭发布临时措施的条件,紧急程序的特殊性要求其达到的胜诉可能性低于仲裁庭,这也说明实体性问题不是“申请人所主张的权利最终能否获得支持”。[72]
  不得预判争议的实体结果,是指反对仲裁庭作出可能妨碍最终的实体决定,抑或指反对仲裁庭发布与实体请求相同的救济措施?这一要求同样不存在明确的定义。[73]事实上,它应当作为最低限度的要求,即紧急仲裁员不应损害仲裁庭就终局裁决发布有效救济措施的能力。[74]在实践中,紧急仲裁员根据当事人提交的文书和证据所得的结论,可能就反映了其对实体结果的倾向性态度。在此情形下,为防止紧急仲裁员过早地预判实体结果,紧急仲裁员只需初步或表面上认定申请人存在胜诉的合理可能性即可,而不要求深入地判断实体事项,以此弱化紧急救济措施与争议实体结果之间的关联性,使之难以构成对实体结果的在先预判。UNCITRAL在修订示范法的过程中,工作组认为争议实体的实质可能性(Substantial possibility)可能会被解读为要求仲裁庭就案件争议作出预判。因此,工作组建议以“实体的合理可能性”(Reasonable possibility)代之,以明示不应妨碍仲裁庭其后的认定。[75]
  在ICDR的Technology案中,申请人要求紧急仲裁员发布五项紧急救济措施,即宣告申请人是特定财产的专属所有人、命令被申请人不得转移特定财产、禁止被申请人分发或出售资产、命令被申请人建立担保账户、禁止被申请人披露与争议相关的信息。紧急仲裁员认为,“宣告财产为申请人所有”的请求违反了不干涉实体结果和维持现状的要求。此外,其还以申请人未能证明实体上存在胜诉可能性为由驳回了申请人建立担保账户的请求。15个SCC案件符合实体胜诉的合理可能性的标准,高达60%的比例间接地说明了只要申请人提供了必要的证据,大多是可以达到合理可能性的程度的,这也暗示了实践之中遵循的是相对较低的标准。除此之外,一部分案件的紧急仲裁员还强调其无权过早地对实体事项作出定论,相应地只限于发布保障当下或未来诉求的临时措施。
  正因为实体胜诉的合理可能性不存在统一标准,[76]在实践中,更多地还是依赖于紧急仲裁员根据案件的不同情形作出裁量。在紧急仲裁员和仲裁庭同时具有发布临时措施权限的情形下,紧急程序中实体胜诉的合理可能性标准应低于仲裁庭,这实质上反映了紧急程序的特殊性质。[77]因而,无须全面论证案件的所有事项,以保证临时措施只限于保障当下或未来的权益。与此同时,紧急仲裁员应恪守“不得预判案件实体结果”的最低要求。
  3.紧急的情形
  紧急情形是当事人无法等到仲裁庭组成而请求适用紧急程序的现实基础。紧急情形的判定不仅要基于现实的紧迫性分析可能产生的利益失衡状态,还应考虑是否存在替代性手段以弥补当事人已经或可能遭受的损害。大部分紧急规则对紧急情形要么不作规定,要么仅作原则性规定。例如,2012 ICC第29.1条规定,需要紧急临时或保全措施的一方当事人不能等到仲裁庭的组成,[78]或要求申请人在申请内容中列明具体的情形和理由,以证明情况的紧迫性。
  在英国的Gerald Metals SA v. Timis案中,[79]Gerald Metals向伦敦国际仲裁院(LCIA)申请适用紧急程序,以防止Safeguard不当处分信托资产。Safeguard承诺不会处分任何资产,除了尽力以完全的市场价值处分之外,对任何超过25万欧元的资产,其在处分的七天前均会告知Gerald Metals。最终结果是LCIA拒绝了当事人的请求,法院支持了LCIA的观点。同样地,2个SCC案件的紧急仲裁员认为,被申请人的承诺使得紧急情形不复存在,[80]亦即被申请人维持现状的承诺在很大程度上可以弱化或消除紧迫性。
  在2002年法国的SNPC、Congo v. TEP Congo案中,被申请人以不存在紧急情形为由,否认适用公断人程序的正当性。公断人却认为,因本案所产生的法律不确定性须及时解决,国际贸易尤其是遵循稳定和惯常方式的交易当事人必须依赖于明确的法律关系。[81]公断人的说理表明,国际贸易中产生的不确定法律关系就足以达到紧急情形的标准。但事实上,公断人的说理只是表明了一般或惯常的情形,尚未达到紧急程序所要求的较高程度的紧迫性,实质上是降低了紧急情形的证明标准,使紧急情形的要求沦为了合理性标准。[82]2003年美国的Yahoo Inc.v_ Microsoft Corporation案中法院的说理与此案如出一辙。[83]
  6个SCC案件的紧急仲裁员以不存在紧急情形为由拒绝了当事人的申请,5个SCC案件的紧急仲裁员以不符合他项条件为由而未再探讨紧急情形。由此表明,多数紧急仲裁员判定紧急情形时采纳的是较高标准,当事人有义务证明被申请人具有不当处分资产或毁灭证据的动机,或者货物具有易腐易烂的性质以及其他可能的紧急情势,当事人承担的举证责任应当高于仲裁庭,以此避免被合理性标准所取代。同时,在被申请人承诺维持现状,或实际上存在有效的替代性救济措施,或国际贸易的惯常情形下,一般难以构成紧急情形。
  4.损害赔偿的不充分性[84]
  2006年修订的UNCITRAL示范法规定,终局裁决不能充分地弥补损害是仲裁庭发布临时措施的条件之一。[85]此要求应同样适用于紧急程序,在当事人的权益无法通过裁决弥补时,紧急程序的适用才具有必要性。与之相类似的一个标准是“不可弥补的损害”(Irreparable harm)。就两者的文义而言,“不可弥补的损害”的要求略高于“终局裁决不能充分的弥补损害”。在一方当事人已经破产或当执行最终的裁决因其他缘故变得不可能时,“不可弥补的损害”可能导致限制临时措施适用的意外结果。[8

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