查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
传统中国法律适用中情理与习惯的概念辨析
【作者】 汪庆红熊英【作者单位】 浙江财经大学法学院浙江财经大学法学院
【中文关键词】 情理;习惯;法律适用【文章编码】 CN53-1143/D(2016)04-61-006
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 61
【摘要】 情理与习惯是中国古代司法审判中,除实证法律之外的重要影响因素。在规范对象上,习惯指向的是行为,而情理针对的是社会;在评价内容上,习惯关注行为的合法性,而情理注重观念的正当性;在效力地位上,习惯发挥的是事实上的说服力,而情理施加的是应然性的约束力。总体而言,中国古代情理和习惯共同辅助法律发挥作用的法律适用模式,展现的是一种以人的本能、自然规律和交往逻辑为根本目标,以政治统一、中央集权为主导意图,兼顾地方治理和社会经验的法律治理现实图景。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218256    
  在前资本主义社会,无论是古代中国还是传统西方,习惯都是法律适用中除实证法律之外的重要影响因素。即便是现代社会,无论是大陆法系还是英美法系国家的法律适用,习惯仍占据着重要地位,如大陆法系国家的民法典大多确认习惯作为仅次于制定法的法律渊源[1];在英美国家,那些合乎法律秩序、具有持续性、得到公众认同且合乎公理的习惯,均被视为具有约束力的法律渊源[2]。
  在古代中国法律适用过程中,情理是另一个甚至是更为重要的影响因素。但受到既有法学理论研究视野的束缚,较多研究者对司法审判中情理的地位和作用缺乏明确的认识,进而简单地将情理等同于习惯。如日本学者滋贺秀三就认为中国古代司法审判中并不存在作为法律渊源的习惯。[3]在他看来,审判中相当于习惯的东西是通过中国古代特有的“情理”得以体现的,即所谓“习惯或‘习惯法’,归根结底不过是一种融汇在‘情理’之中的东西。‘情理’与习惯不可分离也没有性格上的相异。”[4]或者说,在滋贺先生看来,中国古代审判过程中的情理首先是一种法律渊源,而套用西方法源理论框架,情理的本质内涵就是一种习惯,其发挥作用的方式就是如同习惯那样,成为司法官员规范援引的对象。
  从研究范式构建的层面考察,用西方法学理论体系中习惯(法)的分析视角审视中国古代情理的功能发挥,固然有利于拓宽中国古代司法审判尤其是情理问题研究的理论视野。但问题在于,这种研究思路并不符合中国古代司法运行的实际。如根据清代中期名幕汪辉祖的理解,“人情俗尚,各处不同,人国问俗,为吏亦然。……新官初到务要,体问风俗,如此理事方可情法兼到。”[5]可见,作为情理的“人情”和作为习惯的“俗尚”并非一物,而从“体问风俗”方能实现审判过程中“情法兼到”的逻辑关系看,习惯更像是情理的表现形式,情理则类似于习惯所记载的实质内涵。再按照晚清时期曾任多地地方长官的方大湜的经验,司法审判过程中,“应用何律何例,必须考究明白。再就本地风俗,准情酌理而变通之,庶不与律例十分相背”[6]。情理成为变通法律,在法律与习惯之间进行取舍的参照标准。总之,中国古代司法审判过程中的情理与习惯并非可以相互代替的法律渊源。为了明确这两个概念的界限,本文试图从表达内容、表达方式、形成机理等方面,对中国古代司法审判中的情理与习惯之间的基本内涵和外部表现,进行粗浅的比较分析。
  一、行为与社会:习惯与情理的规范对象
  按照习惯(法)研究者的界定,所谓习惯主要是“一定团体或区域的社会主体就特定事项作反复行为而形成的具有一定约束力的带有权利义务分配性质的行为规范”[7];或共同体成员行为的“通常表现”或“行为的规律性”[8]。或者说,就其基本特性而言,习惯主要是一种惯常性行为模式。具体就中国古代司法实践而言,以“俗”、“例”、“通例”、“土例”、“私约”为名的习惯,也是对民间社会生活中诸如商事交易或生活交往之中惯常性行为模式的一种表达形式。如清雍正年间于福建汀漳道任职的徐士林在其判词中,认为“凡买卖田产,或先出典于他人,立契成交之时,未能当下取赎,即于买价内扣除典价,议令买主措备取赎,价清,则买主执业;价未清,则仍典主执业,两不相碍,此各处买田之通例也”[9]。从其内容看,不难发现,该判词中座位田产买卖习惯的“通例”,本质上是一种习惯性交易行为模式。
  再从形成机理层面考察,习惯具有经验性和原生性的特点。所谓经验性,是指习惯所表达的规范性内容主要是在社会生活和生产实践中所形成的,是对社会生活生产基本经验的一种总结和概括;而原生性则是指习惯的表达方式——谚语、民俗、歌谣、禁忌、常用语等——并未经过专门机构的修饰或加工,而是以通俗、形象化的语言形式甚至肢体动作得以呈现,即如有研究者所概括的,“民间习惯法既关注于民问的琐事细故,那么它在内容上难免于庞杂,其行为规范欠缺精确的权利义务结构、欠缺精确抽象的表达。因此,民间习惯法在内容和规范上大都是经验性的,具体而微的。”[10]在中国古代社会生活与生产实践中,诸如“租不拦当,当不拦卖”、“中表婚”、“转亲”等民间习惯,都是具体而直观的表达形式,缺乏必要的语言修饰或思维抽象。
  与此不同,中国古代司法审判中作为规范性因素的“情”[11]有感情、人情、性情等多种涵义,“理”有事理、道理、天理等多种表述。按照段玉裁《说文解字注》引用《礼记》和戴震《孟子字义疏证》所做的解释,“何谓人情?喜怒哀俱爱恶欲;七者不学而能”;“理者,察之而几微必区以别之名也……天理何谓也,曰理也者,情之不爽失也”。可见,除了理作为事物运行的基本规律之外,情理的共同义项是人的主观心理倾向——只不过情具有更多的变异性和感官性,而理则呈现出更多的稳定性和思辨性,即朱熹所谓的“性者,心之理也;情者,心之用也”[12];“仁义礼智之理具焉,动处便是情”[13]。但无论如何,情理所表达的是人们对社会生活和生产实践中具有规律性和一般性的价值观念或思维倾向,因而在表达形式上具有更为鲜明的抽象性和模糊性,即滋贺秀三所谓的“自然的判断基准”[14]。
  在中国古代司法实践中,这种具有规律性和一般性内涵的情理,几乎是随处可见。如北宋文学家晏殊的外甥李冕任崇安主簿期间,县民谢某无子,收养他姓儿为子。晚年婢举一儿。婢儿长大后诉请县府还兄姓。令欲判可,冕诘曰:“法顺人情,今与人同艰辛以致丰裕。终夺而窘之,非人情也。”[15]本例中,李冕所说的人情,实际上就是同甘共苦意义上的公平理念。南宋理学家真德秀在告诫州县官僚时,提醒僚属要奉公执法,“殊不思是非之不可易者,天理也;轻重不可逾者,国法也。以是为非,以非为是,则逆乎天理矣!以轻为重,以重为轻,则违乎国法矣!居官临民,而逆天理,违国法,于心安乎?”[16]此论中的“天理”即指作为评判行为或观念是非善恶的最高价值准则。再如汪辉祖在批评江苏官员张某为治严厉,致使县试中怀挟旧文的童子投水身死时,认为:“夫怀挟宜枷,法也;执法非过。独不闻‘律设大法,礼顺人情’乎?满月补枷,通情而不曲法,何不可者?”[17]不难看出,汪辉祖此论中的“情”即指人们希望按照当地习俗从事包括结婚在内的各项社会交往行为的习惯性思维。至于情理作为客观规律的情理,如《唐律疏议·杂律》对“不应得为而为之”的解释“律令无条,理不可为者”中所指称的“理”即为指事务处理方面的规律性要求,等等。
  综上可见,就其首要的和基本内涵而言,习惯是一种内容较为具体的个体行为规则,而情理则是内容更为抽象的社会生活理念。
  二、合法与正当:习惯与情理的评价内容
  在司法实践中,中国古代司法官员对习惯和情理的处理方式并不相同。大体而言,对于民间习惯,司法官员往往是在法律条文阙如或不甚合理的情形下,将其直接作为裁判依据,确认或否认原告诉讼主张的合法性,宣告或排除被告涉案行为的违法性。如清光绪三十三年,四川南部县民徐德盛因生意亏本,无力偿还欠债。万顺鞋店等债主向其索要欠款,徐德盛走投无路,企图自杀。审判过程中,知县为此作出判决,“断令万顺从厚义让”[18]。而所谓“义让”,即指债务人的确困难的情况下,债权人应当基于“仁义”减免或暂缓还债请求。[19]可见,本案审理过程中,司法官员放弃了私债必偿的国家法律立场,转而依据“义让”的民间习惯,做出债权人应予减缓偿债要求的判决。
  与此不同,对于人情天理,中国古代司法官员更多的是当做评判法条援引适当与否的基本标准。如东晋安帝义熙五年,吴兴武康县民王延祖从事劫盗行为,为父睦所告。依法律规定,“凡劫,身斩刑,家人弃市”。但对于睦的定罪处刑,存在疑问。时为尚书的何叔度认为:
  设法止奸,本于情理,非谓一人为劫,阖门应刑。所以罪及同产,欲开其相告,以出为恶之身。睦父子之至,容可悉共逃亡,而割其天属,还相缚送,螫毒在手,解腕求全,于情可愍,理亦宜宥。使凶人不容于家,逃刑无所,乃大绝根源也。睦既纠送,则余人无应复告,并全之

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1218256      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】