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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
单行条例质量差原因探析
【副标题】 以《××省××自治县草原条例》为例
【英文标题】 Research on Poor Quality of Specific Regulations: Take the Regulation on the Grassland of xx Autonomous County xx Province as an Example
【作者】 于访勤【作者单位】 河西学院政法学院
【分类】 地方自治法【中文关键词】 单行条例;质量差;原因;草原条例
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)04-106-009【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 106
【摘要】 单行条例质量差,表现在不适当改变法律法规的规定、重复或变相重复法律法规的规定、立法语言不规范。原因在于立法动机定位不准、立法目的含混、选错了立法“模板”、立法态度敷衍、没认清单行条例本质。应该端正立法动机、明确立法目的、选择正确的立法“模板”、端正立法态度、加深对单行条例本质的认识。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218258    
  一、提出问题
  就自治条例和单行条例的执行情况,笔者在西北某省几个自治州、自治县进行过调研。当问及政府部门的发文或法院的判决是否援引自治条例或单行条例时,他们普遍表示“没有”、“很少”或“几乎没有”。为什么作为保障地方自治权的自治条例和单行条例成了“只制”(只制定不执行)条例和“难行”(难执行)条例?笔者通过对比自治条例单行条例与相关法律法规,得到了一点启示。
  不执行自治条例和单行条例,并不影响民族自治地方的社会管理、不影响当地群众的生产生活、不影响当地纠纷的解决,这是为什么?原来自治条例、单行条例大量重复了相关法律法规,行政管理和司法判决只要适用相关法律法规就够了,根本用不着重复了法律法规的自治条例和单行条例;或者由于自治条例和单行条例对法律法规不适当的修改而不能适用。概而言之,由于条例制定质量差的科学性不足问题制约了其实施效果。
  下面分析一下《××省××自治县草原条例》(以2014年修订为准)(以下简称《单行条例》) ,《单行条例》共四十条。
  (一)存在的问题
  《单行条例》存在的问题是:1.不适当改变《中华人民共和国草原法》(以2013年修正为准)(以下简称《草原法》)和《××省草原条例》(2006年通过)(以下简称《草原条例》);2.重复或变相重复《草原法》和《草原条例》;3.立法语言不规范。
  1.不适当改变《草原法》和《草原条例》的规定
  (1)《草原法》第一条有“为了”“维护生物多样性”和“促进经济和社会的可持续发展”,《草原条例》第一条有“为了”“促进草原生态系统良性循环和可持续发展”,《单行条例》第一条里“为”“改善生态环境,维护草原所有者和使用者的合法权益”,没了“可持续发展”。作为保护管理建设草原的单行条例,“可持续发展”是最主要的原则,而“维护草原所有者和使用者的合法权益”不是其主要目的。可以说本末倒置了。其实,《单行条例》直接表明立法依据即可。
  (2)《草原法》第七十四条和《草原条例》第二条第二款的“天然草原包括草地、草山和草坡,人工草地包括改良草地和退耕还草地”成了《单行条例》第二条的“所有草原,包括天然草原、草山、草坡、人工草地以及”“宜牧地”,原来“天然草原”与“草山、草坡”的包含关系不适当地成了并列关系。
  (3)《草原法》第条是“各级人民政府应当加强对草原保护、建设和利用的管理”,《单行条例》是“加强草原的保护、管理、建设和合理利用,是自治县、乡(镇)人民政府的重要职责”,法律强调“管理”,单行条例并列了“保护”、“管理”、“建设”与“利用”。
  (4)《草原条例》第四条是“乡镇人民政府应当加强对本行政区域内草原保护、建设和利用情况的监督检查”,《单行条例》第四条是“乡(镇)人民政府负责本辖区内草原的保护、管理、建设和监督检查”,问题如(3)。当然,这里可能受到了《草原条例》第四条“自治县人民政府农牧行政主管部门负责本行政区域内的草原保护、管理、规划、建设和利用工作”的影响,主管部门可以对“利用”进行“管理”,但不是“利用”。《草原条例》尚且如此,《单行条例》更难避免。
  (5)《单行条例》第九条第(二)项“根据国家标准开展草原生产能力监测、评等定级和载畜量核定”的表述依据可能是《草原法》第二十五条“对草原的面积、等级、植被构成、生产能力、自然灾害、生物灾害等草原基本状况实行动态监测”、第二十三条“国务院草原行政主管部门会同国务院有关部门制定全国草原等级评定标准。县级以上人民政府草原行政主管部门根据草原调查结果、草原的质量,依据草原等级评定标准,对草原进行评等定级。”及《草原条例》第二十二条“省、市、州人民政府草原行政主管部门根据国家规定,确定不同类型草原的载畜量标准;县级人民政府草原行政主管部门根据载畜量标准,核定草原载畜量”,如果猜测正确的话,《单行条例》显然缩小了监测范围,并且根据法律,“监测”不需要“根据国家标准”,“评等定级”才“根据国家标准”。还有根据《草原条例》,“载畜量核定”依据的是“省、市、州”的“标准”而不是“国家标准”。另外法律是对“草原”“评等定级”,《单行条例》却成了对“草原生产能力”“评等定级”。
  (6)《草原法》第十一条的“依法确定给全民所有制单位、集体经济组织等使用的国家所有的草原,由县级以上人民政府登记,核发使用权证,确认草原使用权。”“集体所有的草原,由县级人民政府登记,核发所有权证,确认草原所有权。”变成了《单行条例》第十一条的“全民所有制单位使用的草原、集体所有制单位长期固定使用的全民所有的草原、集体所有的草原,由自治县人民政府登记造册,核发证件,确认所有权和使用权。”后者搞乱了两种权利,最后部分可改为“分别确认所有权和使用权”。
  (7)《草原法》第十三条和《草原条例》第十六条的“集体所有的草原或者依法确定给集体经济组织使用的国家所有的草原,可以由本集体经济组织内的家庭或者联户承包经营”变为《单行条例》第十二条第一款的“自治县人民政府对行政区域内的草原,采取户、联户等形式,承包给单位或个人使用”。前者的“草原”包括集体所有和国家所有集体使用的,可以承包,后者的“草原”还包括国家所有集体不使用的,这部分不能承包。同时“家庭承包经营”是《宪法》里的术语,法定术语,最好不改。《草原法》第十四条第二款的“承包经营草原的单位和个人,应当履行保护、建设和按照承包合同约定的用途合理利用草原的义务”变为《单行条例》第十二条第二款的“使用草原的单位和个人,应履行保护、管理、建设和合理利用草原的义务”。使用草原的单位和个人无义务“管理”,行政机关才“管理”,“管理”既是其职权也是其职责。《草原法》第十五条的“草原承包经营权转让的受让方必须具有从事畜牧业生产的能力”和《草原条例》第十九条“草原承包经营权转让的受让方应当具有从事畜牧业生产的能力”,《单行条例》第十二条第三款不提,但加了“草原承包经营权”“在县内有序进行流转”,为了保护本县牧民利益可以理解,但随着市场经济的发展,本县牧民可能不需要保护,牧民可能宁愿进城找工作而不愿承包草原,这样本规定阻碍了外县资本进入自治县发展牧业,好心办了坏事。
  (8)《草原法》第三十七条“遇到自然灾害等特殊情况,需要临时调剂使用草原的,按照自愿互利的原则,由双方协商解决;需要跨县临时调剂使用草原的,由有关县级人民政府或者共同的上级人民政府组织协商解决”成了《单行条例》第十三条的“因自然灾害等特殊情况,需要临时调剂草原的,由自治县草原监督管理机构会同乡(镇)、村按照自愿互利的原则调剂解决”。少了体现私权自治原则的“双方协商解决”,增强了行政管理色彩,曲解了《草原法》立法原意。
  (9)《草原法》第四十七条“对严重退化、沙化、盐碱化、石漠化的草原和生态脆弱区的草原,实行禁牧、休牧制度”和《草原条例》第三十二条“对严重退化、沙化、盐碱化、荒漠化的草原和生态脆弱区的草原,应当实行禁牧,对轻度退化的草原应当实行季节性休牧”,《单行条例》第十四条第二款“自治县对退化、沙化、荒漠化及生态脆弱区的草原和其他草原,应采取禁牧、休牧、划区轮牧、草畜平衡等措施”。放宽了上位法保护草原的措施,不利于保护草原。
  (10)《单行条例》第二十四条里“国家、集体和个人征(占)用”系对《草原法》第三十八条“征收、征用或者使用”、第三十九条“征收、征用”和《草原条例》第三十八条、第三十九条“征用或者使用”等概念的杂合,含义模糊,“征收、征用”的主体只能是国家,“使用”、“占用”的主体可以是“国家”、“集体”、“个人”或其他主体。上位法讲的是“矿藏开采和工程建设”,不可能有“个人”行为。“个人”可能取自《草原法》第三十九条第二款“草原植被恢复费专款专用,由草原行政主管部门按照规定用于恢复草原植被,任何单位和个人不得截留、挪用”。《草原法》第三十九条是“征收、征用集体所有的草原的”,应当依照规定“给予补偿”,“使用国家所有的草原的”,应当依照规定对“草原承包经营者给予补偿”,“因建设征收、征用或者使用草原的,应当交纳草原植被恢复费”,“草原植被恢复费专款专用,由草原行政主管部门按照规定用于恢复草原植被”;《草原条例》第三十九条是“征用或者使用草原的应当向草原所有者和承包经营者支付安置补助费和补偿费”,并“交纳草原植被恢复费”;第四十条是“草原植被恢复费应当专项用于草原植被的恢复”。《单行条例》第二十四条第(四)项变成了“草原植被恢复费、牧民安置补助费、草原补偿费由自治县专项用于草原植被恢复和牧民安置补偿”。“草原植被恢复费”应“专项用于草原植被恢复”,“牧民安置补助费、草原补偿费”不可能“专项用于”“牧民安置补偿”,因为不属于财政收入,“草原补偿费”直接给予“承包经营者”了。《草原条例》第三十九条的规定也有问题,应该是“征用或者使用草原的应当向草原所有者和承包经营者分别支付安置补助费和补偿费”。《单行条例》第二十四条第(五)项更乱套了。“征用或者使用草原”与第(一)至(四)项的“国家、集体和个人征(占)用草原”、“单位或个人”“征(占)用草原”、“国家、集体和个人征用草原”是什么关系?概念很混乱。并且“征用或者使用草原”要“交纳草原植被恢复费”在《单行条例》第二十四条第(四)项里已经规定了,它与“采集或者出售国家二级保护和地方重点保护草原野生植物”应“交纳草原植被恢复费”逻辑上不相干,为什么又要拉在一起重复一遍?应去掉最前面的“征用或者使用草原”,只规定“采集或者出售”第(五)项的“草原植被恢复费收费标准及使用按国家及省上有关规定执行。草原补偿费、牧民安置补助费由自治县人民政府依照有关法律法规规定。”应与第(四)项的“草原植被恢复费、牧民安置补助费、草原补偿费由自治县专项用于草原植被恢复和牧民安置补偿。水土保持补偿费专项用于水土流失预防和治理”经过修改后合在一起,另起一段。
  (11)《单行条例》第二十五条的“使用草原的单位和个人在草原治虫灭鼠时,禁止使用剧毒、高残留及可能导致二次中毒的农药”缩小了《草原法》第五十四条的“禁止在草原上使用剧毒、高残留以及可能导致二次中毒的农药”。《草原法》禁止的主体不仅限于“使用草原的单位和个人”,也不仅限于“在草原治虫灭鼠时”。需要指出的是《草原条例》第三十四条的“改良草原和治虫灭鼠时,禁止使用剧毒、高残留及可能导致二次中毒的农药”也不适当地限制了条件,因不仅限于“改良草原和治虫灭鼠时”。
  (12)《单行条例》第二十八条“禁止在荒漠化、沙化和生态脆弱区砍、挖、拔固沙植物”改了《草原法》第四十九条的“禁止在荒漠、半荒漠和严重退化、沙化、盐碱化、石漠化、水土流失的草原以及生态脆弱区的草原上采挖植物”,不适当缩小了地域范围和植物范围。
  (13)《草原条例》第四十三条是“破坏草原围栏、棚圈、试验基地、饮水点、牧道等设施的,由草原监督管理机构责令其恢复原状或者折价赔偿”,《草原法》无相关规定,《单行条例》第二十九条里加了“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。违反了罪刑法定原则。
  2.重复或变相重复《草原法》和《草原条例》
  (1)第五条变相重复《草原条例》第五条;(2)第七条第(四)项变相重复《草原条例》第四条部分内容;(3)第十五条第二款变相重复《草原法》第十六条第四款;(4)第十九条变相重复《草原法》第二十七条;(5)第二十条变相重复《草原条例》第十一条;(6)第二十二条变相重复《草原法》第二十八条;(7)第二十七条变相重复《草原条例》第二十八条、第二十八条;(8)第三十条变相重复《草原条例》第三十四条、第三十八条;(9)第三十一条第二款变相重复《草原法》第五十五条;(10)第三十五条变相重复《草原法》第三十五条和《草原条例》第二十六条、《草原法》第四十五条和《草原条例》第二十二条;(11)第三十六条第(一)项变相重复《

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