查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
国际投资仲裁管辖权与双边投资协定的解释问题刍议
【英文标题】 Jurisdictional Issues of International Investment Arbitration and the Interpretation of Bilateral Investment Treaties
【作者】 张建【作者单位】 中国政法大学国际法学院
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国际投资仲裁;《华盛顿公约》;书面同意提交;最惠国待遇条款
【文章编码】 CN53-1143/D(2016)04-146-011【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 146
【摘要】 现代化国际投资争端解决的主体已经由传统的国家本位转向个人本位,并伴生了专门针对投资者与东道国争端解决的仲裁程序。与传统的商事仲裁不同,以IC-SID为基础的投资条约仲裁不要求严格意义的仲裁条款,而是以“书面同意提交”为前提,这为东道国与外国投资者的合意解释留出了可裁量的空间。近年来,我国在向外缔结的双边投资协定中将可提交国际仲裁的事项由原本的征收与国有化补偿问题开放到所有投资事项,因而有必要充分理解ICSID仲裁的管辖权要件。此外,对投资协定中的关键条款进行把握也关系到投资仲裁的程序正当性,如公正公平待遇条款、最惠国待遇条款、保护伞条款等。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218259    
  一、国际投资争议解决中的主体转型
  1648年《威斯特伐利亚和约》的签订标志着近代意义上国际法的开端,其不仅确立了领土主权及主权平等的原则,也使得国籍概念取得了独立于宗教的法律内涵。[1]与此相呼应的是,在国际投资争议解决中突显了国家的主体功能,即投资东道国的属地管辖权与投资者母国的属人管辖权。[2]这种国家本位观念具体体现为:其一,投资东道国有权要求先行“用尽当地救济”,原因在于外国投资者既然选择前往东道国实施投资行为,其便负有义务遵循当地法律并受行为地国法院的属地管辖权制约;其二,投资者母国实施的外交保护权,即居所或财产位于东道国的事实并不使投资者丧失其国籍,当本国国民在境外遭遇他国国家不法行为侵害时,母国有权在投资者穷尽当地救济仍未解决争议的基础上,以国家的名义出面解决争端。[3]尽管这两方面从不同的角度出发,但却相互依存,联合国国际法委员会《关于外交保护的条款草案》第14条将“用尽当地救济原则”从习惯国际法层面确立实定法条款,为外交保护权的行使预设了前提,而第15条则为该原则的适用设定了例外。不过,总体来看,外交保护权的行使将投资者与东道国的争议解决升格为国家间争端,政治色彩浓于法律色彩:一方面,有些国家基于政治考量不愿行使外交保护权,致使投资者权益保护被无端架空;另一方面,利益真正受损的外国投资者本人因母国的介入而丧失了直接诉因,因而产生了针对法律性的争议解决机制的需求。实践中,1840年之后大约设立了60多个国家间混合求偿仲裁庭[4]专门解决此类投资争端,尤其在1945年至1980年期间,伴随民族国家争取主权独立,针对外国人财产实施国有化或征收措施致使各类利益矛盾纠葛,海外私人投资者对直接索赔权的吁求愈发强烈。
  投资者与东道国间争议解决机制(Inves-tor-StateDisputeSettlement,简称ISDS)的改革因1965年《解决国家与他国国民间投资争端国际公约》(以下简称《华盛顿公约》)的实施而得以成为现实。该公约设立调解与仲裁两套机制,旨在为投资者提供有效的直接针对投资东道国的救济,并力图实现投资者与东道国之间、发展中国家与发达国家之间的双重平衡。尤其是《华盛顿公约》项下的仲裁,以投资协议中的争议解决条款作为“同意”中心受理案件的基础,在约定此类仲裁的同时意味着投资者放弃了寻求母国外交保护的权利。[5]根据该公约,投资者享有以自己的名义独立在仲裁或调解的法律程序中对抗东道国国家的争议解决请求权,而不复附属于其母国外交保护权或代位求偿权,摆脱了非独立法律救济权的束缚。[6]以此为标志,ISDS机制由国家为主体的阶段向投资者个人为主体的阶段实现转型,这不仅是尊重私权救济独立性的产物,也是投资争端解决发展进程中人本性复苏的征兆。
  二、海外投资者对争议解决自由同意的扩张性解读
  《华盛顿公约》项下的投资仲裁所管辖的案件有特定的范围,这不仅体现在其第二章当中,也受公约本身的适用范围影响,意即只有以国际法上条约义务之违反为基础而引发的“条约诉求”方可纳入中心受案范围,而单纯的合同义务违反所引发的“合同诉求”不属于公约范畴之内,不过对两类诉求的理论区分却面临诸多实践困境,“一刀切式”的标准在处理事实各异的个案时失灵的状况时有发生。正如某些仲裁庭所指出的:东道国所实施的某项特定行为可能同时构成对投资合同与国际法的违反,但如果仅仅是对合同义务的违约却并不当然构成对条约义务的违反,逻辑上讲,两类诉求不完全是相互排他的,毋宁仅作为区分义务违反的标准系双重违反抑或单一违反而已。[7]
  国际投资条约仲裁特指仲裁请求权的实体性权利与程序性权利均源自国际条约授予,就中心管辖的法律基础而言,《华盛顿公约》从性质上属于典型的程序性公约,但并不能构成实体投资待遇与投资权利的来源,而国家同意提交仲裁的意思表示通常体现在双边或多边投资条约当中。尤其自1959年阿巴斯-肖克罗斯(Abs -Shawcross)境外投资公约草案及1967年经合组织(OECD)外国人财产保护公约草案之后,诸多国家纷纷订立促进和保护投资的双边条约,其中明确规定有利于外国投资与外国投资者的保护措施,这在一定程度上是对早期《友好通商航海条约》的新发展。
  需要明确的是,在符合了程序性的《华盛顿公约》的适用范围并且构成对实体条约法上投资权利违反的基础上,还需充分满足公约第25条的管辖权行使要件。其中尤其值得关注的是,公约对争议双方将纠纷提交中心管辖的约定并未采用惯常的“仲裁协议”或“仲裁条款”而是采用了“书面同意提交”的措辞。这意味着,海外投资者与东道国就争议解决的约定,尤其是对ICSID仲裁的“同意”,既可以同时在同一文件中表达出来,也可以在不同时间于不同文件中表达出来。尤其在后一类情形下,通常先有缔约东道国的国内立法或其作为缔约方的双边投资协定(Bilat-eral Investment Treaty,简称BIT)中单方面表示出将特定类型的争端诉诸中心仲裁,然后于争端发生后外国投资者径行向中心提出仲裁申请,便构成了双方争端解决的一致同意。[8]可见,从双边或多边投资条约入手来解决投资仲裁的管辖权问题至关重要,例如Bri-erley教授所提出的对角线条款理论即为典型(如图1所示)。[9]该理论提出,应当允许投资者依据投资东道国所缔结的条约直接提出仲裁诉求,例如瑞士与斯里兰卡于1981年签订的BIT中即采用此种条款,从而将国家间关于争端解决约定的效力延伸至投资者,从而赋予投资者以直接索赔权。[10]
  (图略)
  (图1:国际投资协定中争端解决的对角线理论示例)
  当然,BIT中的核心条款主要涵盖关于实体投资待遇的内容,诸如公正公平待遇、国民待遇、最惠国待遇、征收与国有化等,但相关的协定通常会明确违反上述协定中的哪些条款可以提交仲裁,以厘定可仲裁事项的范围。美国、加拿大即采取此类方式,将可提交仲裁的范围取决于是否符合特定实体待遇条件。相比而言,美国稍显宽泛,协定中规定只要存在违反透明度要求的,投资者即有权提交仲裁,而加拿大则明确排除。[11]因此,同意提交ISDS机制的可仲裁事项范围往往体现于双边或多边投资协定当中。这意味着,在双边投资条约的谈判与签订的过程中,缔约国就要对以后可能会提交国际仲裁的事项范围尽可能作出明确而清楚的限定。从效力上讲,这个同意的范围一旦做出以后,不得通过单方面予以撤销,因此需要结合本国所处的国际投资格局进行慎重把握。事实上,我国在签订BIT的过程中,对国际投资仲裁管辖权的接受度与提交国际仲裁事项的范围经历了从无至有、由窄至宽的演变。
  三、我国对国际投资仲裁管辖权接受范围的演变
  如前所述,ISDS式的国际投资争端解决在整个国际经贸领域尚属新兴形式,但提交世界银行体系下的ICSID仲裁并非以条约为基础的投资争议的唯一选项,尤其对于非《华盛顿公约》缔约国的国家,在签订BIT时往往允许投资者在其他国际仲裁机构中进行选择。尽管投资仲裁与典型的国际商事仲裁差异显著,但一些主要的国际商事仲裁机构,如国际商会(International Chamber ofCommerce,简称ICC)、伦敦国际仲裁院(London Court of International Arbitration,简称LCIA)等,并不排除投资者与国家间仲裁。其他的类似机构还有法兰克福、维也纳、开罗、吉隆坡、香港等地的仲裁中心,以及中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission,简称CIETAC),在仲裁程序中多根据BIT或投资协议的约定援用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(简称《UNCITRAL仲裁规则》)或《国际商会仲裁规则》(简称《ICC仲裁规则》)。[12]因此,投资争议仲裁对国际性仲裁机构与国际仲裁从业者而言亦不失为新的增长点。
  颇值得一提的是,对我国而言,尽管早在1982年我国就与瑞典缔结了第一份双边投资条约,但却迟至1990年2月才签署《华盛顿公约》,并于1993年1月对公约予以批准。这其中部分原因在于,尽管接受ICSID仲裁管辖权有利于改善我国的外商投资法律环境,向外国投资者传达出政府吸引外资的诚意与决心,但公约本身的部分条款未必符合我国所处的国际立场或彰显我国所代表的利益群体,例如,公约在准据法选择上使用并未被发展中国家广为接受的“国际法”来纠正东道国的国内法、对征收及国有化的概念做相对宽泛的解释、片面强调投资者权益以致双方保护失衡,因而我国不得不在充分研究、慎重考虑后方成为公约缔约国。[13]此外,《华盛顿公约》第25条明确规定,对公约缔约国而言,加入公约本身并不意味着自动接收了ICSID仲裁管辖权,而需要以前文所述及的“书面同意提交”为前提,而在投资争端仲裁方面,我国所签订的BIT基本上奉行相对保守甚至非常严格的态度,仅约定将征收及国有化补偿数额的有关争议提交国际仲裁。但自从1998年中国与巴巴多斯缔结的BIT中规定外国投资者可以把与投资有关的所有争议提交国际仲裁以后,投资保护协定的内容较原来主要解决政治风险问题进行了丰富,可仲裁事项的范围扩张至概括性的全面同意,这既彰显出我国对自身投资环境和国际仲裁机制的信心,也符合国际投资争议解决领域的一般化趋势。[14]
  伴随着全球化进程的加速,尤其是自加入世界贸易组织后,我国这种全面接受国际仲裁管辖权的趋势愈发凸显。据统计,我国所订立的现行有效的双边投资协定至少有104项,在入世之后或新增或修订,一改以往的态度,允许将投资争端提交仲裁事项的态度全面放开。[15]这意味着,投资条约所使用的措辞是任何争议都可以提交国际仲裁,而争议解决方式的选择权往往落在外国投资者手中。究其原因,根源在于我国目前正处于投资地位转型期,即我国既是“引进来战略”下的资本输入大国,又是“走出去战略”下的资本输出大国的混同身份。[16]将可允许提交仲裁的事项放开,有两方面优势:一方面改良了我国在引进外资方面的投资环境,另一方面同时为我国的海外投资者在外国进行投资时所面临的风险提供来自条约项下保护,特别是考虑到我国当下所开展的“一带一路”投资战略沿线国家风险丛生的情况,这就愈发必要。截至2016年2月,公开报道与我国有关的投资条约仲裁案件共有六起:谢叶琛诉秘鲁案[17]、黑龙江国际技术合作公司等诉蒙古共和国案[18]、EkranBerhad诉中华人民共和国案[19]、中国平安诉比利时案[20]、北京城建集团诉也门共和国案[21]、Ansung Housing诉中华人民共和国案[22]。可以预见,今后我国国家与企业所遭遇的投资争端仲裁会更为频繁,因而对国际投资仲裁管辖权问题的关注具有迫切的现实意义。
  四、ICSID国际投资仲裁管辖权的法定要件剖析
  根据ICSID公约第25条,中心行使管辖权必须同时满足四方面的法定要件:首先,在主观要件上,必须存在争端双方将其特定争端提交中心的书面同意,这意味着中心在管辖权行使时奉行的是自愿管辖的原则而非推行强制管辖权。问题是,既然《公约》同时提供了调解和仲裁两种方法,是否要求双方的书面同意必须明确到是仲裁还是调解?例证表明,《公约》任何条款皆未规定同意中心管辖时必须明确到具体是仲裁还是调解,只要认可中心的管辖,选择权便落到率先启动程序的一方当事人身上。[23]此外,“书面同意”的表现方式有三类基本框架:一是东道国法律的授权,二是投资者与东道国政府所签投资协议中的“仲裁条款”,三是东道国与投资者母国缔结或共同加入的国际投资协定(如前所述)。
  第二,在客体要件上,从对物管辖权的角度分析,争端本身必须是直接因外国投资而产生的法律性质的争议。对于争议本身的界定,通常用以指称有关当事人各方对于相互之间的权利、义务有不同的主张,而争议的产生归结为利益冲突和认识分歧,其既包括有分歧的争论、意志冲突,也涵盖未解决的关系、互有冲突的观点。[24]而争端的法律性要求,意在将对物管辖限定在“涉及法律权利或义务的存在与否或范围大小,或涉及因违背法律义务而产生的赔偿的性质或范围”,用以与纯粹的政治或经济争端区分开来。[25]不过,客体上最难以判定的是如何确定争议是否围绕一个合法的、适格的、受实体投资条约保护的“直接投资”而展开,而对“直接投资”的界定首先要受制于对“投资”的定义。各类双边或多边投资协定通常会就“投资”作出相对宽泛的定义,既有采取抽象概括方式者,也不乏具体列举方式者,更有二者的结合运用。
  第三,在主体要件上,从对人管辖权的角度分析,争端一方必须是《公约》某一缔约国的国民,且同时争端对方是《公约》的另一缔约国。
  关于投资东道国,其必须是缔约国,以确保该国在同意中心管辖后受公约规定的约束与保护。同时,东道国既包括缔约国政府,也包括该国的“组成部分或机构”。根据《公约》第25条第1款,每一缔约国得自由把特定的自认为合格的公共实体指派到中心作为中心程序当事人,此种指派可构成这类实体具备“组成部分或机构”地位的证据和这些实体能够有效作出接受中心管辖同意的一个前提条件。[26]不过,实践中殊难判定的是,缔约国下的哪些组成部分有权享有BIT的保护,例如,我国的香港特别行政区即为典型,其自身能否作为主体而享有ICSID仲裁中的当事人资格。在香港尚未回归祖国之前,英国已经将香港作为英联邦的组成部分指派到ICSID中心,但自1997年香港回归后,我国迄今却尚未将其作为组成部分派到中心,不过从理论上探讨是完全可以进行指派的,因为现在香港和大陆之间的在双边投资条约方面存在两套体系。一方面,香港作为拥有一定立法自主权的特别行政区,自身可以签订双边投资协定;另一方面,大陆作为国家的身份也可以签订协定。目前香港已经同其它国家签订了十余项双边投资协定,但同时香港作为中国的组成部分,亦有权在ICSID框架内以缔约国组成部分的身份参与仲裁,该问题在“谢叶深案”中尤其突出。[27]
  关于外国投资者,之所以将其资格限定为另一缔约国国民,主要是基于两方面考量:首先,要确保投资者受第27条约束,不得就投资者与东道国之间已经确定向中心提交解决的争端请求外交保护;其次,要使投资者受第54条第1款的约束,对不利于本国投资者的中心裁决,母国作为缔约国仍然负有承认与执行的义务。对于自然人投资者的认定,向来以国籍为关键标准;而法人投资者的认定,则兼采国籍标准与控制标准。所谓“控制标准”,主要是考虑到以下情形的可能性:某些投资者虽然缔约东道国的国籍,如果单纯采取国籍标准,则此类投资者属于东道国“国内投资者”而非“外国投资者”,无权援用公约框架;但与此同时,该法人是由外国人所控制的(控制的方式包括股权与非股权的控制),那在此类情况下是否应当让它作为另一缔约国国民的身份来参加仲裁的问题,就取决于双边投资协议的规定。当然,公约同时明确规定,如果双方缔约国同意为了公约的目的,他可以把具有缔约国一方的国籍的但是受外国控制的法人也视作是外国投资者,则此类受控外国公司有权援用公约项下的仲裁机制进行争议解决。
  最后,要符合属时管辖权的前提,意即,涉案相关条约及协定必须在争端所涉事实发生及争端解决的相关时间点上是可适用的。如前所述,存在一项可适用的实体投资条约是投资者能够寻求国际投资仲裁的前提,也是形成仲裁请求权的实体要件。一项BIT的属时效力往往规定在协定的最后条款部分,包括生效日期、有效期、协定的延展及对在终止生效之前的投资的保护;同时,也有些BIT在投资的定义中或以专门条款规定条约惠及生效之前所进行的投资。[28]这便产生

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1218259      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多