查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
论中央对特别行政区的立法权的权力来源、实施方式及合法性审查
【副标题】 以香港特别行政区为例
【英文标题】 On Power Source, Implementation & Legality Review of Legislative Power by Central Government to SAR
【作者】 张小帅【作者单位】 武汉大学中国中部发展研究院
【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 特别行政区;立法;权力来源;合法性审查
【文章编码】 1005-9512(2015)12-0100-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 12
【页码】 100
【摘要】

全国人大制定的特别行政区基本法规定了特别行政区内实行的制度。除了特别行政区基本法之外,中央还可以通过两种法律,来规定特别行政区内实行的制度:一种是针对特别行政区内的具体情况而制定的专门性法律;另一种是针对全国情况而制定的、可以适用于特别行政区的全国性法律。其中,全国人大可以制定专门性法律和全国性法律;全国人大常委会可以制定全国性法律;中央人民政府在特定情况下可以发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。全国人大、全国人大常委会和中央人民政府的这些权力具有不同的权力来源。专门性法律和全国性法律在特别行政区内具有不同的实施方式,并且在实体和程序上须具有合宪性或者合基本法性的不同要求。对中央的这些立法的合法性审查应当在宪法框架内进行,特别行政区法院无权进行审查。

【全文】法宝引证码CLI.A.1211147    
  
  在由2017年香港特别行政区(以下简称:香港特区)行政长官普选引发的政改之争中,“香港本土意识”、“香港民主化”、“香港民族”甚至“香港独立”等意识形态色彩浓厚的话语逐渐浮现,[1]严重地威胁国家主权、安全和发展利益,影响香港社会的繁荣和稳定。现在,虽然政改之争已基本结束,但这些意识形态色彩浓厚的话语却依然在香港社会飘荡。[2]为此,一些人士建议中央制定专门的《反港独法》,列入《香港特别行政区基本法》(以下简称:《香港基本法》)附件三,在香港特区实施。[3]新的《国家安全法》颁布之后,其在香港特区的实施问题亦引起了广泛关注。[4]这些其实都涉及中央对特别行政区进行立法,规定特别行政区内实行的制度的立法权(以下简称:特区立法权)问题。本文拟从权力来源、实施方式及合法性审查等三个方面对中央的特区立法权问题进行研究。由于这些问题在香港特区和澳门特区情况类似,因此本文仅以香港特区为例,对此进行探讨。
  一、中央的特区立法权的权力来源
  根据《宪法》和《香港基本法》的相关规定,享有特区立法权的中央国家机关包括全国人大和全国人大常委会,中央人民政府也享有一定的权力。其中,全国人大的特区立法权来自于《宪法》第31条的授权,全国人大常委会和中央人民政府的特区立法权则来自于《香港基本法》第18条的授权。
  (一)全国人大的特区立法权的权力来源
  《宪法》第31条规定:“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”该条规定直接赋予了全国人大的特区立法权。根据该条和第62条第(13)项的规定,七届全国人大第三次会议作出决定:自1997年7月1日设立香港特区。同时,该次会议也表决通过了根据《宪法》制定的《香港基本法》,自1997年7月1日起实施。那么,对此人们会关注两个问题:第一,在《香港基本法》之外,中央是否还可以制定其他法律,来规定香港特区实行的制度?这涉及到该条中“法律”一词是仅指一部法律,还是指一个法律群?第二,若该条中的法律是指一个法律群,那么除《香港基本法》之外的其他法律应当由何主体制定?
  就第一个问题而言,有学者认为,第31条中的“法律”一词是概称,其既可指基本法律、普通法律,也可指决定,而不限于《香港基本法》。[5]细究第31条的规定可发现,全国人大要“按照具体情况”以法律规定在特别行政区内实行的制度。“具体情况”显然不是一种固定不变的情况,而是随着社会发展会不断变化的情况:有些已有的情况会随着社会发展而消失,此时就需要修改已经制定的法律;有些原本没有的情况则会随着社会发展而出现,此时就需要修改已经制定的法律,或者制定新的法律。因此,笔者赞成该学者的观点。第31条中的“法律”一词是指一个法律群,既包括以法律形式命名的诸多法律,亦包括以决定等形式命名的诸多法律。针对香港特区内不断变化的情况,中央可以在《香港基本法》之外制定其他法律,来规定香港特区实行的制度。
  就第二个问题而言,有学者对《宪法》文本中“法律”一词出现的不同语境进行了概括,将《宪法》第31条归类为“由……以法律规定”的表述形式,并笼统地指出此类表述形式是一种非常明确的宪法委托,而宪法委托的对象只能是狭义的法律,即全国人大及其常委会制定的法律。“全国人大及其常委会只能积极行使立法权,制定相应的法律,不能不立法,更不能将此权力再委托给国务院等国家机关行使”。[6]就一般情况而言,笔者赞成该观点。但就《宪法》第31条的具体情况而言,本文不赞成该观点。《宪法》第31条第2句话的涵义较为明确,实际上包含两层意思:其一是,根据香港特区不同的情况,可以在《香港基本法》之外制定其他法律;其二是,此类法律只能由全国人大制定。据此,笔者认为,《宪法》第31装完逼就跑条将特区立法权授予给了全国人大。在《香港基本法》之外,只有全国人大有权制定其他法律,来规定香港特区实行的制度,全国人大常委会、国务院等其他中央国家机关均无权制定。
  (二)全国人大常委会的特区立法权的权力来源
  根据前述对《宪法》第31条的规范分析可知,只有全国人大有权制定法律,来规定香港特区实行的制度,全国人大常委会无此权力。不过,全国人大在《香港基本法》第18条中,从两个方面对全国人大常委会进行了授权,使全国人大常委会也享有特区立法权。
  其一是通过《香港基本法》第18条第2款和第4款进行授权。该条第2款规定全国性法律可列于附件三,由香港特区在当地公布或立法实施。从表面上看,该款并没有授予全国人大常委会特区立法权的明确意思。但是,根据第18条第3款的规定,有关国防、外交和其他不属于香港特区自治范围的全国性法律,才可以列入附件三。其中“其他”一词则说明,凡是体现“一国”且不违背“两制”的法律,均可列入附件三。[7]全国人大和全国人大常委会均是我国的立法机关,虽然根据《宪法》第62条第(3)项和第67条第(2)的规定,全国人大和全国人大常委会存在着基本法律与非基本法律的立法权限分工,但究竟何为“基本法律”,《宪法》并无明确界定。在立法实践中,一些法律由全国人大制定,而另一些性质与此相同的法律则由全国人大常委会制定。[8]基于此原因,可以列于附件三的体现“一国”且不违背“两制”的全国性法律,既可能由全国人大制定,也可能由全国人大常委会制定。例如,在1990年《香港基本法》颁布时,列入附件三的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》是由全国人大常委会制定的,而同时列入的《中华人民共和国国籍法》则是由全国人大制定的;在1997年7月1日《香港基本法》实施之际,列入附件三的《中华人民共和国国旗法》和《中华人民共和国香港特别行政区驻军法》,均是由全国人大常委会制定的;在《香港基本法》实施后,于1998年列入附件三的《中华人民共和国专属经济区和大陆架法》是由全国人大常委会制定的。同样道理,该条第4款中的全国性法律既可能由全国人大制定,也可能由全国人大常委会制定。因此可以说,在全国性法律既可能由全国人大制定,也可能由全国人大常委会制定的情况下,全国人大通过《香港基本法》第18条第2款和第4款进行了授权,使全国人大常委会也享有特区立法权。
  其二是通过《香港基本法》第18条第3款进行授权。该款规定全国人大常委会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特区政府的意见后,可对列于附件三的法律作出增减。全国性法律在香港特区的实施会建立相应的制度,这些制度无疑会成为香港特区实行的制度的重要组成部分。这种增减列于附件三的全国性法律的权力,能够决定哪些全国性法律会在香港特区实施,因而会对香港特区实行的制度有着重要影响,理应属于广义的立法权。
  《宪法》第67条第(21)项规定,全国人大常委会可享有全国人大授予的其他职权。据此可认为,全国人大通过《香港基本法》第18条的规定,对全国人大常委会进行了授权,使全国人大常委会享有特区立法权。
  (三)中央人民政府的特区立法权的权力来源
  中央人民政府是否享有特区立法权呢?根据《宪法》第31条的规定,中央人民政府无此权力。但有学者通过对列于《香港基本法》附件三的全国性法律的制定主体的分析,认为中央人民政府享有特区立法权。该学者的理由是《香港基本法》1990年颁布时,附件三中列入了六部法律。其中,第一部法律是《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》,该决议是1949年9月27日中国人民政治协商会议第一届全体会议通过的;第二部法律是《关于中华人民共和国国庆日的决议》,该决议是1949年12月2日由中央人民政府委员会第四次会议通过;第三部法律是《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》,该命令是1950年经中央人民政府委员会第八次会议通过。据此,该学者指出,上述列入《香港基本法》附件三的三部法律均不是由全国人大及其常委会制定的。因此,该学者认为,国务院制定的、涉及到香港特区非自治范围事项的法规规则等,例如关于国家豁免的规则,亦可列入附件三之中。[9]在这个意义上,有学者指出,《香港基本法》中的全国性法律是指由国家有关机关制定的法律、法规,其中主要是全国人大及其常委会制定的法律,[10]其言外之意即还包括中央人民政府制定的法规。
  对上述学者的观点,笔者认为,这三部法律都是在特定历史时期制定的,当时宪法还没有制定和颁布,全国人大及其常委会还不存在。实际上,不论是第一部法律的制定主体中国人民政治协商会议,还是后两部法律的制定主体中央人民政府委员会,在当时都发挥着最高国家权力机关的作用,[11]这与后来的全国人大及其常委会的性质相同。而当宪法颁布之后,由于全国人大及其常委会立法事务繁多,没有就相关事项及时立法,才使得上述三部法律继续有效实施。因此,列入附件三的上述三部法律虽然不是由全国人大及其常委会制定的,但这是由特定的历史原因和具体情况导致的。如果全国人大及其常委会已就相关事项制定了法律,那么上述三部法律就会被从附件三中删除。例如,1997年7月1日第八届全国人大常委会第二十六次会议通过相关决定,将《中华人民共和国国徽法》列入附件三,由香港特区公布或立法实施,同时从附件三中删除《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》。因此,不能通过对列于附件三的全国性法律的制定主体的分析,来论证中央人民政府的特区立法权。
  《香港基本法》第18条第4款的规定,当全国人大常委会决定宣布战争状态,或因香港特区内发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱,而决定香港特区进入紧急状态时,中央人民政府可发布命令将有关的全国性法律在香港特区实施。正如有学者指出的,这些全国性法律在香港特区的实施会暂时性地改变香港特区的高度自治权,[12]也就是暂时性地改变香港特区实行的制度。因此,笔者认为中央人民政府亦享有特区立法权,但这种立法权是广义的,是指中央人民政府在特定情况下,将本来不在香港特区实施的全国性法律,通过发布命令的方式在香港特区实施。据此可认为,全国人大通过《香港基本法》第4款的规定,对中央人民政府进行了授权,使中央人民政府享有广义的特区立法权。
  因此,全国人大的特区立法权来自于《宪法》第31条的授权。同时,全国人大通过《香港基本法》第18条的规定,对全国人大常委会和中央人民政府进行了授权,实际上将中央的特区立法分为两类:一类是针对全国情况制定的、可以适用于香港特区的全国性法律(以下简称:全国性法律),此类法律的立法权由全国人大和全国人大常委会共享,中央人民政府在特定情况下也享有相应权力;另一类是针对香港特区的具体情况而专门制定的法律(以下简称:专门性法律),此类法律的立法权由全国人大保留。前者如列于《香港基本法》附件三的法律;后者如《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》。
  二、中央的特区立法在香港特区的实施方式
  中央的特区立法包括专门性法律和全国性法律,这两类法律在香港特区的实施方式具有不同的特点。快醒醒开学了
  (一)全国性法律在香港特区的实施方式
  “全国性法律在香港适用条款的规定,充分表明香港特区是中华人民共和国不可分离的部分,是中央人民政府直辖的地方行政区域,同时又是一个实行与内地不同制度和政策、享有高度自治权的特别行政区。”[13]《香港基本法》第18条规定了全国性法律在香港特区的实施方式。该条第2款和第3款中的全国性法律是一类(以下简称:第2款中的全国性法律),第4款中的全国性法律是另一类,两类全国性法律具有不同的实施方式。
  第2款中的全国性法律在香港特区的实施受到如下程序的限制:第一,必须列于附件三;第二,列于附件三后,还必须由香港特区在当地公布或立法之后,才能在香港特区实施;第三,列于附件三的全国性法律无论是由全国人大制定的,还是由全国人大常委会制定的,其增减均由全国人大常委会决定,并且全国人大常委会在行使该项权力时,必须征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特区政府的意见。第2款中的全国性法律在香港特区的实施,涉及到哪些全国性法律应当由香港特区政府直接在当地公布实施,哪些全国性法律应当由香港特区进行本地立法实施,以及在公布和立法实施程序中,香港特区政府和立法会是否有权对全国性法律作出一定程度的变更等问题。第4款中的全国性法律在香港特区的实施受到如下程序的限制:第一,必须发生特定情况,即全国人大常委会决定宣布战争状态,或因香港特区发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱,而决定香港特区进入紧急状态;第二,在发生上述情况时,中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特区实施。第4款中的全国性法律在香港特区的实施,涉及到全国人大是主动决定,还是必须依香港特区政府的申请才能决定香港特区进入紧急状态,以及决定香港特区结束紧急状态时又该遵循什么样的程序等问题。关于上述这些问题,笔者已专门撰文做过讨论,在此不再赘述。[14]
  因此,第2款中的全国性法律并不能直接在香港特区实施,而是要先由全国人大常委会列于附件三,然后由香港特区在当地公布或立法实施。但第4款中的全国性法律则不同。当全国人大常委会决定宣布战争状态,或因香港特区发生香港特区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱,而决定香港特区进入紧急状态时,中央人民政府通过发布命令的方式,可以直接将有关全国性法律在香港特区实施,无须列于附件三,无须由香港特区在当地公布或者立法实施。
  (二)专门性法律在香港特区的实施
  《香港基本法》只规定了全国性法律在香港特区的实施方式,并未规定专门性法律在香港特区的实施方式。那么,专门性法律是否应当适用全国性法律在香港特区的实施方式呢?换句话说,专门性法律在香港特区的实施,是否受到《香港基本法》第18条规定的程序上的限制呢?对此,有学者经过实证分析之后,作出了否定的回答。例如,《全国人大关于港澳特区全国人大代表产生办法》的历次决定等,并没有遵循《香港基本法》第18条规定的程序,而是直接在香港特区实施。据此,该学者认为,专门性法律在香港特区的实施无须遵循《香港基本法》第18条规定的程序。[15]
  笔者赞成上述学者的观点。那么,为什么专门性法律在香港特区的实施无须遵循《香港基本

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1211147      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多