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【期刊名称】 《湖北警官学院学报》
论我国民法典开放性体系对商法的兼容
【英文标题】 Discussion on the Civil Code''s Opening System Compatibility with Commercial Law in China
【作者】 江海温长庆
【作者单位】 海南大学法学院华中师范大学企业社会责任研究中心
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法典;商事法;民商合一;民法分立;开放性体系
【英文关键词】 Civil Code; Commercial Law; Combination of Civil Law and Commercial Law; Opening Style; Compatibility
【文章编码】 1673-2391(2017)01-0075-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 75
【摘要】

民法典的体例用民法学语言表述为民法典的外部体例或形式体例,是指民法典采取民商合一或民商分立的立法模式。当今中国的民法典应采民商合一模式,有深刻的历史传统、前期私法立法与实践的现实规律以及私权统一理念等多方面的充分依据。随着中国市场经济日益活跃,传统罗马式封闭的民法典体系受到严重挑战,民法典保持开放性体系是市场经济持续繁荣发展的必然要求。民法典编纂要发挥规则的适度抽象和内容的具体协调的立法技术,具体在总则、债编、物权编等各分编作适应性调整,保持民法典的开放性体系,并用这种开放体系兼容商事法,辅以配套制度,以实现民商合一的科学立法。

【英文摘要】

The legal language of the style of the civil code calls civil code's external style or form style. That means the civil code adopts the legislation mode of combination or separation of civil law and commercial law. Nowadays, Chinese civil code adopts the combination of civil law and commercial law which has ample foundations: deep historical tradition, previous legislation and practice rules of private law, idea of unified private right. As Chinese market economy is becoming more and more prosperous, traditional Roman enclosed civil law system is suffering serious challenges. The openness of the civil code is essential to the continuous prosperity of market economy. The codification of the civil code shall do well in moderating abstract of rules and specific coordinate legislative technique which refers to adaptive adjustments in general principle, obligation part and real right part. Maintain the civil code's opening system, and use it to merge the commercial law. By this way, the scientific legislation on the combination of civil law and commercial law can be realized.

【全文】法宝引证码CLI.A.1221409    
  一、中国民商事立法的模式选择
  民法与商法的关系向来难以厘清,关于彼此规范领域的争论从未停止。部门法的法典化成果是大
  陆法系国家展现法制发展与完备的传统象征。西方法制史中,以十二铜表法、罗马法等享誉世界的成文法为典范,民法始终独领风骚。研究罗马法的学者习惯性地对民法冠以“万法之源”的美誉。[1]商法由罗马帝国时代欧洲中部爱琴海流域发达的商人贸易的商事习惯发展而来,一直以来以习惯法的角色潜在影响着商人阶层的商业贸易行为。十七、十八世纪,欧洲文艺复兴运动兴起,以商人阶层为主体的资产阶级为反抗封建专制阶级及宗教世俗的统治,进行了轰轰烈烈的资产阶级革命。1807年《法国商法典》的诞生标志着商法由传统习惯法正式进入成文法时代。后来,大陆法系各国以罗马法为范本,在陆陆续续开展民法典编纂的同时,在理论抽象化研究上使民法学领域潜移默化地框定于罗马法所创设的物、债二分体系以及家庭法视野。历经资产阶级革命建立的资产阶级政权为繁荣发展商业贸易,壮大商人团体,提高他们的政治地位,紧随着《法国商法典》开始制定商法典,由此导致民法典与商法典的并立乃至分庭抗礼的局面。我们称其为“民商分立”。不同的是,也有一些国家在民法法典化的过程中兼容并蓄,把大量商事规范纳入民法典编纂并取得了良好的立法效果,典型如1907年《瑞士民法典》纳入原瑞士联邦制定的《瑞士债务法》,实现了私法的统一化,我们称之为“民商合一”。由此,在民法典的内部体例,即形式体例的选择上,有了采民商合一还是民商分立的争议。
  (一)民商事立法模式的理性选择
  任何一项改革的推进都离不开历史的素材。{1}世界民法和商法立法关系史以及中国清末民初的立法史隐藏着许多充满智慧的答案。清末立法采“商法先行,民法后行”的立法方针,后订《大清民律草案》,系典型仿传统大陆法系国家实行民商分立的立法体例。据相关史料,晚清经历了从“师夷长技以制夷”到“变法图强”的过程:前者以洋务派为主体,以近代工业化为中心,推动了洋务运动的发生;后者以民主改革派为主体,以政治制度改革为中心,推动了著名的戊戌变法和晚清法制改革。这都是以学习西方为基本主题的。{2}据清末修法大臣沈家本的官方解释,民商事法律在清末是“前无古人后无来者”的始创。中国封建时代素有刑律传统而唯缺民律。在被动变革的政治背景下,民商事立法完全有赖于移植继受,于是当时盛传有“继受论”和“便利论”之说。{3}实际而言,《大清民律草案》和《大清商律草案》所采民商分立立法体例乃特殊时代的产物,并非当时学术研究的共识或司法实践的真实需求。1927年,南京国民政府成立,形式上实现了国家的高度统一,同时也开启了新的立法议程。整个立法活动以具有宪法性质的法律为先导,民商事立法后续逐渐被纳入立法议程。{4}在1929年《民国民法典》编纂之初,当时的一些著名学者,如江海颿、伍渠源、何搢凤等大力提倡民商统一立法。胡汉民、林森主导起草的民商合一制官方解释文——《民商法划一提案审查报告书》对1929年民国民法典实行民商合一体例的立法选择详细列举了八项官方解释理由:(1)因历史关系认为应订民商统一法典也;(2)因社会进步认为应订民商统一法典也;(3)因世界交通认为应订民商统一法典也;(4)因各国立法趋势认为应订民商统一法典也;(5)因人民平等认为应订民商统一法典也;(6)因编订标准认为应订民商统一法典也;(7)因编订体例认为应订民商统一法典也;(8)因商法与民法之关系认为应订民商统一法典也。[2]以上八项理由虽非都成立,但也反映出学术界造势而成的“民商合一”论的通说。另有研究者认为,这只是新成立的民国政权弘扬民族自信、发挥民族创造的表现。{5}但除了上述提到的解释理由外,民商合一的立法体例貌似是一种世界性的立法趋势,与《民国民法典》处于同时代的另一部世界著名的民法典《瑞士民法典》同样采用了民商合一的体例。二者显然不会相互借鉴。
  民商合一道路是中国民法典编纂具体而现实的选择。中国改革开放后开始社会主义法制建设以来,整个立法体系里民法典和商法典都长期处于空白状态,全国人大相关立法工作委员会的民法典起草工作经历了三起三落,[3]最终也是以《民法通则》总则式的“委曲求全”形式面世并施行至今。后来,国家立法机关陆陆续续颁布了民法与商法的各类单行法以填补各领域的立法空缺,走了一条分立的立法道路。这是中国民法典起草最大的现实基础。也正是基于此,有学者唱出反法典化之歌,积极主张“最好的立法模式不是学者设计出来的,而是长期法律实践创立的。什么是我国实践所创造出来的模式呢?这即是民商事法律单独存在。三十多年来,我国颁行的一系列民商事法律都是相互独立存在的,自我生存,相互适用。由此见得我国的民商事立法已经走出了它自己的路子,它本身就是一种模式。我们唯一要做的就是尊重立法实践自己的选择”{6}实践是如此,这样的反驳也警醒我们的确需要反思实践本身改革的必要性,进而站在实践角度反思,实际上是各单行法目前运行得并不协调,甚至出现了很多相互冲突的地方,如《合同法》中对民事法律行为的规定与《民法通则》中的规定冲突、《物权法》里的抵押质押生效规则与《担保法》中的规定冲突、《侵权责任法》中的责任归责原则与《民法通则》相冲突等等。这些都是没有一部体系完善民法典的弊病。中国要真正全面完善社会主义法制体系,走在世界法治前沿,就必须有一部符合时代需求的民法典。这才是中共十八届四中全会提出编纂民法典的改革规划的重要初衷。
  中国走民商合一道路应是理性的选择。其一,虽然许多国家都有自己的商法典,但纵观各国商法典的命运,实质意义上的商法典内容逐渐被各商事单行法的内容抽空而被束之高阁。《法国商法典》《日本商法典》,甚至《德国商法典》的主要内容都逐渐由各商事单行法以特别法规定分离出来,法典最终成为了商法的“形式宣言”。其二,在学术研究上,商法的独立性问题尚存较多争议,甚至在法学术语上是否存在“商法”这个概念也有不同的声音。商法本质上是“一只寄生于民法上的寄居蟹”,还是具有鲜明的独立性和成熟的特征,足以支撑其法典化的形式理性,一度引起学术界的激烈讨论。{7}此外,现行商法学界对商法的研究也是不成体系的,远不如民法那样虽内容庞杂而体系完整。大多研究商法的学者兼研究民法的同时选择性地拾一商法的小片段作特别研究,而几乎没有一位商法学者可以对整个商法领域进行兼容并蓄的体系化研究。面对如此广阔且日益生长繁荣的商法,当中不乏有学者提出采类比《民法通则》的方式,先行制定出商事通则,总括性规范商法中的共通性内容。[4]笔者认为,即使这样商法总则也只是设想而已,因为其内容确实很难独立成典。各商事单行法中也存在大量法律原则、立法宗旨、商行为规范等基本规定。笔者称这些单行法中的原则为商法的子原则,事实上其实用性远比商法总则中的商法基本原则强得多,因而导致商法典总则存在的意义大为克减。商法独立性问题的争议一直比较大,探讨之路依旧很长。改革开放恢复国家法治建设以来,经历民法和经济法的论战后,“民法崇拜观”逐渐深入人心。长期的民商事司法实践形成了一种 “大民法”之风。处理商事实务纠纷,以民事规范裁判商行为已经成为惯例,商法的民法化甚是严重。例如,民法中的善意取得制度惯见于公司股权的无权处分、《担保法法宝》的留置权为企业之间的留置开了后门、《合同法》的许多典型合同规范完全以商事合同规则为标杆等等。商法的民法化或民法的商法化让商法的独立性备受挑战。因此,目前立法司法实践和世界各国立法演进趋势都警示着我们的立法者,民商合一道路是中国立法的理性选择。
  (二)民商合一体例的几个立法难题
  民商合一立法例的思想基础建立在“大民法观”之下。鉴于民法和商法都是调整市场经济活动中发生的法律关系,市场经济讲究平等、公平和效率,发生的都是横向的法律关系,这是民法和商法统一规范的基础。即使锁定了民商合一体例的立法选择,如何正确理解民商合一体系,又如何做到有效统一依然面临许多难题。
  民商合一立法体例下,又有不同的合一立法模式的选择。针对商事立法的态度而言,究竟采用绝对的民商合一说还是相对的民商合一说,是第一个难题。绝对的民商合一是把民法和商法的所有内容都统一规定在一部体系完整、大而庞杂的民法典之中。对于如此庞杂繁琐又不断发展变化的民商法学科,理性地讲,绝对的民商合一应该是不可能的。相对的民商合一分为几种模式:一是民法典加商事单行法,不另制定商事通则;二是民法典加单行法,另制定商事通则,系统规范商法总则内容;三是效仿瑞士的立法模式,在民法典中的债法编完全融合商法内容,不另制定商事通则。对于这些不同模式的选择,我们在编纂民法典之前都要做好立法规划。
  民商合一毕竟是在“大民法”的统辖下,民法典要能实际地管辖和规范商法典的内容。商法相较于民法而言,创新性和发展性是其突出特点。{8}就整个民法体系而言,民法典所要求完整的、严谨的结构造就了它相对封闭的体系。问题在于,有较强的发展创新性的商法如何在相对封闭的民法体系中良性生存。这对立法者和法典编纂研究者而言是个重大的挑战。
  二、开放性体系的民法典与商法
  (一)民法典的开放性体系
  民法典体系是个广义的上位概念,狭义上分为内部体系和外部体系。民法典的外部体系也被称为外在体系或形式体系。它是各篇章节、基本制度的安排等,形式层面上包括了“从单纯的字母或数字排序,到根据所规定的事项进行教条式抽象,最后发展为一个完善、复杂和富有系统性特征的秩序,这是个严格的逻辑公理式演绎过程”。{9}近代民法典是以权利为核心构建的体系,并形成《法国民法典》的优仕丁尼体例和《德国民法典》的潘德克顿体例两种典型的法典模式。内部体系也成为民法典的实质体系。它包含法律的价值原则等内容,指单个法律制度基本价值之间的内在联系。它是立法者在立法时始终必须牢记的基本价值和理念。法典的外部体系和内部体系构成民法典体系的双重辩证关系,二者必须结合起来,才能满足一部现代民法典的科学立法要求。“如同自然科学一样,法学亦有高度的系统性,从法律的一般材料中经过科学研究所抽象的原则,用复杂的组合形成一个体系,以后一旦发现新的原则就并入到这个体系中去。”{10}这就是我们所要追求的开放性的民法典体系。
  自罗马法以来,整个民法学研究框架中,物权和债权的二分体系一直没有实质性的突破。局限于民法学科的民法典体系是相对封闭的。整个物权体系分有自物权、他物权、类物权或占有,形成了相对封闭的体系,典型如生活实践中新近发展而来的虚拟财产权、让与担保权,集体土地权利分置而来的经营权或承包权,就很难融入当前的《物权法》中;对于债法体系,基于债的发生原因建立的债法分则体系有意定之债和法定之债,法定之债下又有侵权之债、无因管理之债、不当得利之债,或有单方允诺之债和缔约过失之债例外之说,同样处于一个封闭完整的体系之中,典型如商事实践中出现的因优先于普通债权而具有物权色彩的债权、经过资产证券化而突破债的相对性能随时流通变现的债权、买卖所有权不得对抗的租赁权,也无法正常融入当前民法债的体系中;知识产权法长期以来以天才般的类型化权利设计完成了著作权及其邻接权、专利权和商标权三分天下的稳定形式;家庭法领域由婚姻、继承、收养模块构成,由古至今都变动不大。总体来说,以权利体系构建的整个民法体系相对封闭,但在民商合一体例下,基于商事法的创新发展的需求,民法典体系则要保持开放性。如何设计出拥有开放、发展体系的民法典,需要立法智囊团们的学术远见和创造性智慧。
  中国民法典走的是民商合一的道路,与扬名世界的《法国民法典》《德国民法典》及《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{2}{5}聂卫锋.中国民商立法体例历史考——从晚清到民国的立法政策与学说争论[J].政法论坛,2014(1):114,123.

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{6}施天涛.民法典能实现民商合一吗?[J].中国法律评论,2015(4):29.

{7}张谷,商法这只寄居蟹——兼论商法的独立性及其特点[A].高鸿钧.清华法治论衡(第6辑)[C].北京:清华大学出版社,2005:1-51.

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{11}赵万一.论民法的商法化与商法的民法化——兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路[J].法学论坛,2005⑷:31-33.

{12}赵万一,赵吟.论商法在中国社会主义市场经济法律体系中的地位和作用[JL现代法学,2012⑷:61-64.

{13}刘道远.再论商法在市场经济建设中的地位——基于中国特色社会主义法律体系形成后商法地位之思考[J].政法论丛,2011⑷:15.

{14}赵万一.商法基本问题研究[M].北京:法律出版社,2002:108.

{16}殷安军.瑞士法上民商合一立法模式的形成——兼评“单一法典”理念[J].中外法学,2014(6):1475.

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