查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《西南政法大学学报》
论ICCPR语境下行政拘留制度的“司法化”改革
【英文标题】 On the “Judicial Tendency”Reform of Administrative Detention System in the Viewpoint of ICCPR
【作者】 张永强【作者单位】 西南政法大学
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 行政拘留;治安处罚;处罚相适;司法化
【英文关键词】 administrative detention; public security penalty; punishment adaptability; judicial tendency
【文章编码】 1008-4355(2015)05-0072-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 5
【页码】 72
【摘要】

《公民权利和政治权利国际公约》是国际人权对话的平台,对行政拘留制度进行司法化改革有助于该公约在我国的批准实施。行政拘留制度作为治安管理处罚中的一项重要制度,在社会治安防控中发挥着重要作用,暂不宜直接废除,但必须对其进行司法化改革。实体层面应防止行政拘留对刑罚的僭越,将行政拘留期限缩短至3日以下,数行为并罚合并执行时,不超过5日。程序层面应引入诉讼化的构造,克服行政拘留处罚的随意性、监督的内部性以及救济的单一性弊端。在二元法律制裁体系中,行政拘留的司法化改革还应注重其与刑法的衔接,处理好其与刑事强制措施、管制、拘役以及有期徒刑之间的折抵问题。

【英文摘要】

As the dialogue platform of international human rights, ICCPR leads to the judicial reform of the administrative detention system, and can help the approval of implementation of the convention in our country.Being an important system in the administrative penalties for public security, administrative detention system plays an important role in the social security prevention and control, and temporarily cannot be abolished directly, but must be judicially reformed.At the entity level, the trespass of the administrative detention punishment should be prevented, the administrative detention deadline should be shorten below 3 days, and cumulative punishment should be no more than 5 days.In the procedure level, the structure of litigation should be introduced to overcome the drawbacks of randomness, internal supervision and single remedy of the administrative detention.

【全文】法宝引证码CLI.A.1211450    
  
  《公民权利和政治权利国际公约》(简称“ICCPR”)是一项以公民人权保障为核心的国际公约,已成为国际政治、人权、法律等领域对话、交流与合作的平台。我国虽然于1998年10月5日在联合国总部签署了ICCPR, 并多次宣布实施,但由于现行法律规范、制度与ICCPR存在诸多冲突之处[1],导致ICCPR至今尚未批准实施。行政拘留是我国治安管理处罚中的一项重要制度,是对尚未构成犯罪但社会危害性又比较严重的违法行为进行的行政处罚。长期以来,行政拘留在社会治安秩序维护中发挥了积极作用,但在人权理念不断增强、程序正义日趋强烈的法治语境中,未经严格的程序审判而在较长时间内剥夺人身自由的行政拘留制度,不能再以原有的“面目”满足法治发展的要求,其不仅成为阻隔“后劳教”时代行政制裁与刑事制裁体系有机衔接的制度障碍,而且成为了羁绊ICCPR批准实施的制度樊篱。因此,在新一轮的司法改革进程中,对行政拘留制度进行“司法化”改革,是行政拘留制度未来走向的可选路径。
  一、问题的缘起:法治成熟的应然选择
  一国法治走向成熟的标志,不仅在于其有一套功能自足、逻辑自洽的法律规范体系和司法制度体系,而且在于这套规范与制度体系本身蕴涵着保障人权与公平正义的价值理念。当前,我国社会主义法制体系已经基本建成,依法治国与司法改革也正在推进,在此基础上,对现行各项法律规范与制度进行调整与改革,使其更加符合时代的诉求,是法治成熟的应然选择。ICCPR是当前各国人权事务对话的平台,为ICCPR在我国的批准实施扫除规范障碍和制度瓶颈,不仅有利于我国的法律制度与国际社会接轨,而且有利于彰显我国作为世界第二大经济体的大国形象。正如有学者所言,“批准ICCPR并在内国法中进行相关的法律改革以实现与ICCPR相关规定的对接是适应时代要求的必然结果,不仅是我国在国际上树立重视人权保障大国形象的需要,也是未来履行ICCPR规定的义务的要求。”{1}
  事实上,在法治中国的构建进程中,我国政府及领导人极其重视ICCPR的批准实施。早在2004年1月27日,时任国家主席胡锦涛在法国国民议会发表演讲时就曾指出:“中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题,一旦条件成熟,将向中国全国人大提交批准该公约的建议。”[2]2005年9月5日,时任中共中央政治局常委罗干在“第二十二届世界法律大会”上也表示:“中国政府正在积极研究《公民权利和政治权利国际公约》涉及的重大问题,一旦条件成熟就将履行批准公约的法律程序。”[3]2008年3月18日,时任国家总理温家宝在十一届全国人大一次会议的中外记者见面会上回答路透社记者的提问时也指出:“你(注:提问记者)提到的《公民权利和政治权利国际公约》,我们正在协调各方,努力地解决国内法与国际法相衔接的问题,尽快批准。”[4]从具体事例来看,我国也在为ICCPR的批准实施做努力。我国不仅在2004年将“尊重和保障人权”写入宪法,为人权保障事业确立宪法根基,而且在2012年还将“尊重和保障人权”写入了修改后的《刑事诉讼法》,这充分体现了我国在根本法与部门法、实体法与程序法上对人权保障的重视。此外,为了进一步推动人权事业的发展,为ICCPR的批准实施做准备,我国还启动了“国家人权行动计划”,继2009年《国家人权行动计划(2009-2010)》首次颁布实施以来,经国务院授权,国务院新闻办公室于2012年6月11日发布了第二个《国家人权行动计划(2012-2015)》,其中明确指出,“我国将及时向相关条约机构提交履约报告,与条约机构开展建设性对话,并充分考虑条约机构提出的意见与建议,结合中国国情对合理可行的建议加以采纳和落实。继续稳妥推进行政和司法改革,为批准《公民权利和政治权利国际公约》做准备。”同时,2013年5月14日国务院新闻办发布的《2012年中国人权事业的进展》白皮书也指出,我国“高度重视国际人权公约履约工作,积极履行已参加的国际人权条约”,“积极参与国际人权文书及有关规则制定工作”,“通过人权对话增进了解、互相借鉴”,“积极开展国际人权交流与合作,已加入包括《经济、社会及文化权利国际公约》在内的27项国际人权公约,积极为批准《公民权利和政治权利国际公约》创造条件。”
  由此可见,批准实施ICCPR, 不仅是当前我国司法改革进程中的重要内容,也是我国法治走向成熟并与国际接轨的应然选择。具体而言,一方面需要高瞻远瞩的顶层设计,另一方面则需要诸如劳动教养、死刑等制度的具体改革。显然,行政拘留制度作为一种非经严格程序而在较长一段时间内剥夺人身自由的治安处罚措施,其与ICCPR对人身自由剥夺的程序性与谨慎性要求不相协调,存在着侵犯人权的嫌疑。因此,在ICCPR视野下对行政拘留制度进行“司法化”改革,是从微观上为ICCPR批准实施排除制度障碍的可选路径。
  一般而言,行政拘留是指法定的行政机关(通常为公安机关)依法对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为人在一定时期内限制其人身自由的一种行政处罚措施。不论是已经废止的《治安管理处罚条例》,还是取而代之的《治安管理处罚法》,行政拘留制度都是其重要内容。根据《治安管理处罚法》10条的规定,行政拘留与警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证相并列,属于治安管理处罚措施之一。相比之下,行政拘留是最严厉的行政处罚,一般情况下,对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、财产权利以及妨害社会管理但尚不构成犯罪的违法行为,在警告、罚款、吊销公安机关发放的许可证不足以惩戒时,行政拘留可以在15日以下科处,如果对两种以上的行政违法行为合并处罚时,行政拘留的期限最高可以达到20日。此外,行政拘留由县级以上公安机关裁决,被处罚的行为人对行政拘留处罚不服的可以依法提起行政复议或者提起行政诉讼。
  由此可见,我国创设行政拘留制度的目的,就是为了给予尚不构成犯罪但其行为仍具有相当社会危害性的行为人一定的处罚,进而使被违法行为损害的社会关系得以恢复,保障社会秩序的良好运转。显然,从功能论的角度来讲,行政拘留制度所具备的社会秩序维护功能为其存在提供了正当性与合理性根基,我国法治进步的历史也证实了这一点。在我国社会主义法治建设初期,社会管理的模式、规范及制度都处于探索之中,系统性的社会管理规范尚未形成,人们的法治观念也比较薄弱,诸如打架斗殴、寻衅滋事、盗窃、诈骗、抢夺之类的街头越轨行为较多,社会治安状况整体有待改善。虽然1979年《刑法》的颁布为遏制犯罪增长起到了极大作用,但尚不构成犯罪的轻微违法行为依旧比较普遍,社会治安管控压力仍然较大。为了应对这种社会治安形势,第六届全国人大常委会第十七次会议于1986年9月5日通过了新的《治安管理处罚条例》(于1987年1月1日起施行)[5],其中就明确规定了行政拘留制度。至此以后,行政拘留制度有力惩治了尚未构成犯罪但社会危害性又比较明显的违法行为,也在规范公民行为、维护社会治安及完善社会制度等方面起到了积极作用。爱法律,有未来
  然而,任何一种制度的优越性都不是永恒的,对任何一种制度优越与否的评价,都只能限定在其所存活的特定历史背景之下。同时,任何一种制度的生命力,在于其与时代诉求的契合程度,一个悖离于时代诉求的制度,即使其以往再优越,也注定要被时代所摒弃,除非其能够通过改革以一种全新的面貌顺应时代的发展。行政拘留制度也同样不例外,我们不能否定行政拘留制度在上世纪八、九十年代在维护社会治安方面所做出的贡献,但也“绝不能因此而对这一制度所存在的弊端给社会生活带来的严重问题视而不见”{2}。
  首先,从行政拘留制度作用的外部环境来看,对其进行司法化改革具有必要性。自改革开放以来,我国的法治化进程得到了有力的推进,在科学技术的助推下,社会治安状况得到了极大的改善,国民的法律意识和法治观念也得到了极大提升,社会治安管控压力相对减弱。因此,与上世纪末我国的治安状况相比,当下我国的社会治安管控对行政拘留制度的依赖和需求相对减弱,而且当下社会治安的维护不再过分强调单一的行政性强制管控,而意在构建一种多方参与的综合性社会协作模式。但值得注意的是,这种外部环境的变化并不意味着行政拘留制度已经丧失了存在的必要性,因为从整体来看,我国当前处于社会转型期,社会矛盾集中凸显,社会违法行为在未来一段时间依旧存在。因此,笔者认为,行政拘留制度作为治安管理处罚中的一项重要制度,仍有其发挥作用的空间,暂不宜直接废除,但必须对其进行“司法化”改革,消除其在程序上的弊端和实体上的质疑。
  其次,从行政拘留制度本身的运转状况来看,对其进行“司法化”改革具有合理性。一方面,行政拘留属于一种严重的行政处罚措施,天然保留了行政行为的单方性和随意性,如果缺乏必要的程序约束和制度监督,容易导致警察权力的不当扩张;另一方面,现代法治强调对人权的保障,任何剥夺人身自由的处罚都必须保持谨慎态度,不可随意发动,这也是ICCPR的具体要求,作为对人身自由司法性剥夺的刑罚,即使有严格的程序支撑,同样要受此限制。因此,举重以明轻,行政拘留作为一种可以剥夺人身自由的行政处罚,更应该保持克制,不能过于随意和频繁,否则就容易陷入侵犯人权的泥沼。从近年行政拘留制度运行的实际情况来看,不仅行政拘留随意性所带来的警察权力的扩张随处可见,而且因错误拘留对人权造成侵犯的案例也常见报端。更为严重的是,行政拘留在某些地方成了劳动教养制度废止以后又一截访、处突、维稳的“新手段”。
  综合而言,就当前的社会治安防控的需求来看,行政拘留作为治安管理处罚制度的重要内容,依旧有其存在的必要,但从行政拘留当前适用的现状来看,暴露出了诸多问题,与ICCPR的精神不相协调,有待进一步改进。遗憾的是,学界以往比较关注刑事司法领域非法拘捕、超期羁押等限制或者剥夺人身自由强制措施,而相对忽略了对行政处罚领域限制人身自由措施的研究,导致行政拘留成为了“被司法遗忘的角落”{2}。因此,笔者认为,当前思考的重点还不应该是行政拘留存与废的问题,而应该是在ICCPR视野下对行政拘留制度运行中存在的问题进行检视,从实然向应然进行追问,寻找问题背后的真正原因,通过“司法化”的改革,使其更加契合ICCPR的精神内涵和我国二元法律制裁体系建构的制度需求。
  二、行政拘留“司法化”改革的制度基础
  劳动教养制度废止之前,我国的社会治安管控体系属于颇具中国特色的“三级”制裁体系。其中,《刑法》作为惩罚具有严重社会危害性的犯罪行为的法律规范,处于最顶层;《治安管理处罚法》作为处罚一般行政违法行为的法律规范,处于最底层;而衔接《刑法》和《治安管理处罚法》的是我国特有的劳动教养制度,主要处罚轻微犯罪和严重的行政违法行为。从惩处的严厉程度来看,刑罚最为严厉,劳动教养次之,治安处罚最轻。从表面来看,“三级”法律制裁体系逻辑严密、界限清晰、衔接顺畅、轻重适格,能够对社会中的各种越轨行为实现从轻到重的有效规制;但从实质来看,“三级”法律制裁体系实则是“盛名之下其实难副”,不仅“三级”法律制裁体系所依据的法规在内容上存在着冲突,而且三级之间的界分也并没有想象中的那么明晰,劳动教养经常表现为一种警察权力的膨胀,向上以行政权篡夺司法权的危险之举损害刑罚的谦抑性适用,向下以行政权的异化为导向挤压治安处罚的合理性{3}。正如有学者所言,“三级”法律制裁体系的弊病是多方面的:一是在实体法上,“罚出多头”;二是在组织上,司法权与行政权混淆,国家权力分配混乱;三是在程序上,“刑罚”施与过程的法治化、程序化严重不足;四是在适用对象上,相互交叉、杂乱无章{4}。
  正是劳动教养制度的存在,导致我国的“三级”法律制裁体系一直比较混乱,不但没有形成规范的体系架构,反而束缚了刑事制裁与行政制裁之间的衔接,而且无法与域外的法律制裁体系进行对接、交流。长期以来,“三级”法律制裁体系也因此广受学者诟病。党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出:“废止劳动教养制度,完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律,健全社区矫正制度。”至此,施行多年的劳动教养制度正式退出了历史的舞台,“三级”法律制裁体系也不复存在。由此可见,当前司法改革的重点和难题,就是如何消解“三级”法律制裁体系残留的障碍,完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律,建构二元的法律制裁体系,进而弥合刑事制裁与行政制裁之间的结构性断层。
  事实上,在我国以往的法律制度设计中,就已经存在对违法犯罪行为进行二元规制的思想,但由于存在劳动教养等制度性的障碍,阻碍了二元法律制裁体系的实质性建构。例如,我国《治安管理处罚法》2条[6]规定的四类危害社会的行为,凡依照刑法的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任,尚不构成刑事处罚的,给予行政性的治安处罚。再如,我国《刑法》37条[7]也规定,对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,在免于刑事处罚的同时,可以由主管部门予以行政处罚或者行政处分。由此可见,劳动教养制度的废止,为正式开启我国二元法律制裁体系的建构提供了良好的契机。不过,并不能由劳动教养制度的废止简单得出二元法律制裁体系已经成立的结论,“违法犯罪行为制裁体系中出现的结构性断层仍然需要相关的制度进行弥合”{3}。
  从本质上讲,二元法律制裁体系就是针对违法犯罪行为建立一套刑事制裁与行政制裁分工合理、衔接紧密、轻重相适、运行有效的法律制裁体系。对构成犯罪的行为,通过刑事制裁进行规制,对尚不构成犯罪但仍具有社会危害性的违法行为,则由行政制裁进行规制,同时注重刑事制裁与行政制裁之间的协作与配合,以及整个制裁制度的整体协调性,而不再是以往各种制度的混杂与交叉。正如有学者所言,“根据处罚相当的法治原则,基于治安违法行为与犯罪行为在社会危害性程度上的差异性、梯次性,治安处罚与刑事处罚两者之间应呈现出一种融洽、和谐、接替有序的有机衔接状态。”{5}但在我国当前的法律制裁体系中,一方面由于刑事处罚与治安处罚所规制的违法行为,在具体的法条表述和构成要件上存在诸多相似或者相同之处,导致两者在立法上存在竞合、错位等现象[8];另一方面由于在具体的司法适用过程中存在“便利主义”倾向,对一些较为模糊或者疑难的不法行为没有准确定性之前,便直接适用刑事处罚或者行政处罚,导致“以罚代刑”和“以刑代罚”现象比较突出,严重损害了不法行为处理上的公正性、严肃性与统一性。
  由此可见,以劳动教养制度的废止为契机,建构刑事制裁与行政制裁紧密衔接的二元法律制裁体系,既是我国法律制度体系自身完善的需要,也是实现我国法治建设公正化、人权保障制度化的需要。二元法律制裁体系的建构,不仅涉及整个法律制度体系的调整与安排,而且涉及刑事制裁与行政制裁在范围、程序、处罚、功能、监督等方面的衔接。显然,在此制度建构的基础上,行政拘留作为限制人身自由的行政处罚措施,研究其在行政制裁体系内部的协调性以及其与刑事制裁之间的衔接也是二元法律制裁体系建构的重要内容。整体而言,行政拘留作为最为严厉的行政处罚,有必要参考刑事处罚的程序性、谨慎性和救济性,同时,对行政拘留期限进行调整,“从而避免现行治安处罚中的人身罚并不轻于甚至重于刑事处罚中的有关自由刑的倒挂现象”{5},进而协调好行政拘留与自由刑的关系。
  三、行政拘留“司法化”改革的内在动因
  如果说劳动教养制度废止后建构二元的法律制裁体系是行政拘留“司法化”改革的制度基础的话,那么行政拘留制度在实际运行中的现实困境就是行政处罚“司法化”改革的内在动因。从宏观来看,随着我国社会主义法治进程的不断推进,各项具体的法律制度都经历着时代的检验,一些有违法治精神的制度或被废止或被改革。例如,为顺应刑罚“轻缓化”的浪潮尽量减少死刑罪名、严格控制死刑适用,为保障刑事被告人的权益在《刑事诉讼法》明示保障人权的宪法原则,并确立了非法证据排除制度,这一系列举措都与ICCPR的内涵一脉相承,有助于为ICCPR的批准实施扫清制度障碍。考察行政拘留制度可知,不论是立法上还是适用上,都表现出了诸多与ICCPR精神不相符的缺陷,比较突出的是,行政拘留权在实体上的扩张导致行政拘留僭越了刑罚的界限,有违处罚相适原则;行政拘留适用在程序上的失范导致程序正义无法实现,有违保障人权的法治精神。
  (一)行政拘留在实体上的僭越
  行政拘留处罚的是尚不构成犯罪但仍旧具有社会危害性的违法行为,与犯罪行为相比,行政拘留处罚的违法行为的社会危害性不及犯罪行为,这也是二者的本质差异。按照处罚相适的原则,社会危害性大的行为应给予较重的处罚,相反,社会危害性小的行为应给予较轻的处罚。因此,行政拘留的处罚程度应该低于刑罚的处罚,这样才能与社会危害性小的违法行为相适应。但从我国现行法律的规定来看,行政拘留处罚要重于作为刑罚的管制刑。因为管制实行的是社区矫正,不对罪犯进行关押,罪犯的人身自由虽然受到了限制,但并未完全剥夺,其仍然留在原工作单位或者居住地工作、劳动,而且在劳动中享受同工同酬。而被处以行政拘留的行为人,则需要关押在拘留所执行,拘留期间人身自由完全被剥夺,短则15日以下,并罚时可达到20日。由此可见,作为行政处罚的行政拘留,在一定程度上已经僭越了作为刑罚的管制刑,这有违处罚相适的原则,不利于处罚体系内部的协调和二元法律制裁体系的建构。
  遗憾的是,从我国《治安管理处罚法》的制定来看,不但没有减少行政拘留的适用范围、缩短行政拘留的期限,反而在《治安管理处罚条例》的基础上有所增加。例如,有学者统计,《治安管理处罚法》第三章“违反治安管理的行为和处罚”共计54条,除3个条文未设行政拘留外,行政拘留占全部条文的94%,罚款才占到了83%,将违反治安管理行为及其处罚设定的具体条、款、项拆开,可直接适用行政拘留的有84项,占处罚总项(127项)的66%,而可直接适用罚款的为32项,仅占处罚总项的25%{6}。由此可见,行政拘留的适用范围已经处于极度扩张的状态,行政拘留也已经成为治安管理处罚的主要处罚种类,而罚款这种处罚形式正逐渐向附加罚转化和过渡。再如,已废止的《

  ······

法宝用户,请登录我不休息我还能学后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}石经海.我国刑法与ICCPR之比较与对接——以罪刑法定原则为研究对象[J].法商研究,2010(3):82.

{2}李长城.行政拘留:被法治遗忘的角落[J].行政法研究,2006(3):64.

{3}梅传强.论“后劳教时代”我国轻罪制度的建构[J].现代法学,2014(2):31.

{4}叶希善.犯罪分层研究——以刑事政策和刑事立法意义为视角[M].北京:中国人民公安大学出版社,2008:133-139.

{5}邹涛,金鑫.论治安处罚与刑事处罚的有机衔接[J].中国石油大学学报:社会科学版,2009(4):52.

{6}李春华.《治安管理处罚法》立法存在的问题及其完善[J].中国人民公安大学学报:社会科学版,2009(6):70.

{7}冀祥德,张文秀.治安管理处罚权的扩张与规制——治安法立法之视角[J].山东警察学院学报,2006(1):57.

{8}柯良栋,吴明山.治安管理处罚法释义与实务指南[M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:37.

{9}姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,1999:155.

{10}孟德斯鸠.论法的精神(上)[M].张雁深,译.北京:商务印书馆,1982:154.

{11}李春华,李文燕.治安管理处罚与刑罚协调研究[J].中国人民公安大学学报:社会科学版,2009(2),18.

{12}熊一新,李富声.我国治安管理处罚制度回顾与展望[J].辽宁公安司法管理干部学院学报,2009(1):22.

{13}叶群声.行政处罚与刑罚的适用衔接[J].江西社会科学,2004(3):132.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1211450      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多