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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
和解制度所涉实体及程序问题研究
【英文标题】 Research on Issues of Entity and Procedure in the Reconciliation System
【作者】 刘学在【作者单位】 武汉大学法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 和解契约;私法效力;生效判决;强制执行;债务人异议之诉
【文章编码】 1004-9428(2016)02-0025-20【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 2
【页码】 25
【摘要】

和解是一类重要的典型合同,编纂民法典时应当对其要件、效力等作出规定。民事诉讼法应当赋予诉讼和解以既判力、执行力等公法上效力,使其区别于私法上和解。但诉讼和解有无效、可撤销等原因时,则应当适用民法之规定进行处理。当事人在诉讼过程中或者在判决确定后执行开始前,以及在执行程序中,均可以达成私法上和解,此种和解之私法上效力与生效判决的执行力均应受到尊重。为协调私法上和解与生效判决之关系,应当确立债务人异议之诉制度,但在此过程中,应当基于和解契约的原理和民事诉讼的原理,尽量对债权人的权利提供充分保障。

【全文】法宝引证码CLI.A.1211410    
  
  编纂民法典是一项庞大的系统工程,而且涉及与其他一系列法律的关系如何协调的问题,特别是与以保障民事权利的实现为其基本目的的民事诉讼法之间存在着极为紧密的关联,二者之间相互促进、相互制约、相互交融。正如有学者指出的,从民事诉讼法的构造来看,可以说民事诉讼法在所有方面,例如受案范围、管辖、诉讼标的、诉的类型、当事人适格、诉讼第三人、证明责任、非讼程序、判决效力、执行程序等,都与民法息息相关。在这些方面,民法典的相关规定往往决定或影响着民事诉讼法的具体制度构成。因此,民法典的编纂就不可能不关注民事诉讼法,不可能忽视实现实体权利的程序设计,而民事诉讼法学研究也不能不关注民法典的规定并以其作为民事诉讼法之修改完善的重要根据,二者必须牵手共同前行。[1]而和解制度是横跨民法和民事诉讼法的一项重要制度,既需要在民法中对和解契约作出科学的界定,也需要在民事诉讼法中作出配套规定。我国《合同法》并未对和解契约的要件、效力等问题进行规范,《民事诉讼法》中亦未对诉讼和解制度作出适当的安排,特别是对于如何处理和解契约之私法效力与生效判决等执行依据的公法上效力之问题,现行立法规定与实务操作均较为混乱。本文拟对此类问题予以探讨,以期为民法典的编纂和民事诉讼法的完善提供些许参考。
  一、和解契约的一般原理
  在大陆法系国家和地区的民法中,和解是一类重要的有名合同。对于这类合同,在名称的使用上有和解合同、和解协议、和解契约、和解等不同表述。[2]关于其含义,一般认为系指“当事人约定互相让步,以终止争执或防止争执发生之契约”,[3]或者表述为“和解乃谓当事人约定,互相让步,以终止争执或排除法律关系不明确之状态之契约”。[4]在现代社会,和解契约已经成为化解矛盾和纠纷的一种重要方式,例如《德国民法典》第779条、《法国民法典》2044条至第2058条、《意大利民法典》1965条至1976条、《日本民法典》第695条及第696条、我国台湾地区“民法”第736条至第738条等,均对和解制度作出了规定。和解之所以具有巨大的实践意义,在于它不依赖国家公权力,直接作为社会和平的手段来解决人们之间的纠纷,故多数国家的民法均规定当事人之间达成的和解能够发生约束当事人的效力,以便不仅调整人们当前所面临的冲突,也能更好地防止潜在的冲突。[5]
  (一)和解之要件
  1.和解的客体为有争议或不明确的法律关系
  对此要件可从两方面加以阐释。其一,和解的客体为法律关系。凡法律关系,无论其种类,均可为和解的客体,故债权关系、物权关系、准物权关系、知识产权关系、亲属关系、继承关系,乃至公法上法律关系以及刑法上之法律关系,均得为和解的客体,惟和解的内容须在法律所允许私法自治的范畴之内,始得为有效的和解,此称之为和解能力或和解可能性。若私人对某种法律关系并无自由变动的可能性,亦即无和解能力,那么对此等法律关系的变动或为变动之约定,即非属法律所允许私法自治的范畴之内,此时,该和解契约亦因违反法律之强行规定或公序良俗,而归于无效。[6]不涉及法律关系的纯粹的事实上争议,不构成和解对象,但若该特定事实涉及具体的法律关系,例如其涉及请求权或抗辩、抗辩权的构成要件等,则对其发生的争议可能成为和解对象。[7]
  其二,须存在争议或法律关系不明确的状态。作为和解之客体的法律关系,须存在争议或不明确(不确定)之状态。关于这一要件,大陆法系国家和地区立法上的表述不尽相同。《德国民法典》第779条第1款规定,得成为和解之客体的法律关系有两种情形:一是就法律关系存在争议,二是法律关系存在不明确的状态。而根据该条第2款的规定,请求权的实现不确定的(例如债务人无支付能力),视同法律关系存在不确定的状态。[8]《日本民法典》第695条规定:“和解,因当事人约定相互让步,终止其间存在的争执,而发生效力。”故日本民法中所规定之情形较德国为窄。《法国民法典》2044条第1款规定:“和解系指,诸当事人用以终止已产生的争议或防止发生争议的契约。”我国台湾地区“民法”第736条系仿自《法国民法典》2044条,规定“称和解者,谓当事人约定,互相让步,以终止争执或防止争执发生之契约”,但在解释上与德国民法相近,认为该条中所谓“防止争执”,系指有争执之虞而言,实际上系指此种法律关系有欠明确,但现在尚无争执的情形。[9]国内有学者认为,我国素有重视诉讼外纠纷解决机制的传统,未来民法典关于和解合同的立法,宜尽量扩大和解合同解决纠纷的功能,借鉴德国立法,将《德国民法典》第779条规定的三种得为和解的法律关系都纳入和解合同的客体范围。[10]
  关于“法律关系存在争议”之情形中的“争议”,系指当事人间就法律关系互为对立或相反之主张而言,亦即仅须当事人间互有对立或相反之主张即为已足,而不问该争议之法律关系客观上是否已明显而确定,亦不问各该当事人是否确信其所为主张之真实性。也就是说,争议存在与否,并不取决于法律关系客观上的判断,而是根据当事人的主观视角而定。法律关系是否不明确,同样亦取决于当事人主观的判断,只要当事人主观上认为不明确者即为已足,甚而仅有一方当事人认为不明确者,亦然。至于客观上是否明确,在所不问。亦即尽管法律关系客观上虽不明确,但于当事人双方主观上已甚明确者,亦不属于此处所谓的“不明确”;虽然法律关系客观上已甚明确,但当事人之一方主观上不明确者,则仍属于此处所谓的“不明确”。[11]关于德国法上“请求权的实现不确定的,视同法律关系不确定”之规定,解释上认为,权利人若对义务人是否自愿履行,或强制履行是否得以实现其权利有疑虑的,即为权利实现的不确定。[12]我国台湾有学者认为,若某一争执的法律关系已经法院确定判决,则该争执或不明确的状态已被排除,当事人原则上对此不得再成立和解契约。因此当事人间若有为与确定判决内容相左之约定,仅得将其视为当事人变更彼此间法律关系内容或成立新的法律关系的约定,不得将其解为系一和解契约。但是,若当事人就判决的解释或执行上的困难有所争执或发生不明确之情事时,仍不妨为和解,不过此和解仍不能除去确定判决的效力,仅能以执行异议之诉为抗辩而已。[13]就我国而言,生效判决之强制执行过程中,当事人亦可能达成执行和解,有学者认为此种和解通常是由于被执行人存在支付困难或其他有碍执行兑现的情事,申请执行人权利之实现与否不确定,当事人就此而为和解,即属于请求权的实现不确定的情形。[14]笔者认为,我国制定民法典时,有必要参考《德国民法典》第779条第2款的规定,对此类情形认定为和解的一种。
  2.互相让步
  和解契约是当事人约定互相让步,以便终止争议或排除法律关系不明确的状态,故双方互相让步,是和解的重要条件。所谓“让步”,系指当事人为相对人的利益,而抛弃自己利益或主张的全部或一部而言。对于“让步”的含义,应做广义的解释,即只要当事人为相对人所做的任何牺牲即为已足,纵此等牺牲微不足道,亦可构成“让步”。此外,是否构成此处所谓的“让步”,应当从当事人主观认知上加以判断。即使当事人误认为作出了牺牲,也能构成“让步”。和解以互相让步为要件,故仅因一方让步而终止争执或排除法律关系不明确状态之契约,依其情形可能仅为债务承认、债务免除、债务内容变更、权利抛弃或赠与等契约,而非和解契约。不过,此时当事人所为之承认、免除、变更、抛弃或赠与的意思表示,目的亦在于终止争执,故依其情形,可类推适用和解之相关规定。另需注意的是,和解虽以相互让步为条件,但双方的牺牲,无须对等。
  (二)和解契约之效力卡在了奇怪的地方
  关于和解契约的效力,我国台湾地区“民法”第737条规定:“和解有使当事人所抛弃之权利消灭及使当事人取得和解契约所订明权利之效力。”《日本民法典》第696条亦规定:“当事人一方,依和解被认定有争议标的的权利,或相对人被认定为无此权利之后,即使其人原来无此权利或相对人有此权利的确证被发现,该权利也因和解而转移于其人或消灭。”但是,在理论上,关于和解所生之效力,究竟是确认原来的法律关系而使其继续,即仅有认定的效力,还是发生新的法律关系,也即具有创设性效力,抑或兼有这两种效力,则存在一些争议。
  法国学者大多认为,和解契约原则上仅具有认定的效力,但并不排除当事人基于和解契约创设新债权或转移权利。即一般认为,和解仅确认当事人原有之权利,所确认的权利,保持其原有之来源与性质,原则上除当事人有反对的约定外,不发生所确认债务之更改,保持其原有性质与担保。但当事人不妨于和解中,约定创设新债权或转移权利,例如甲、乙就某物所有权之归属有争执,和解约定为甲所有,而乙由甲受一定金额之给付,即属于当事人一方抛弃其主张,而取得一新债权。[15]《德国民法典》对此未设规定。有学者认为,若比较新旧法律关系的内容,以此来决定和解是否具备创设效力或确认效力,和解合同一般都会使得初始法律关系发生变更,通常都具有创设效力。就承认债务数额为例:当新债小于旧债时,和解合同发生债务部分免除的效力;当新债大于旧债时,当事人通过和解合同又设立新的债务。仅在极为偶然的情况下,当新债与旧债完全相同时(实体法上内容不变),和解合同才发生所谓的认定效力。[16]日本的判例及通说认为,和解合同的效力为创设的或认定的,应根据当事人的意思,即依合同的内容确定。
  在我国台湾地区,有不少学者认为,和解契约具有认定和创设两重效力。例如,薛祀光先生认为,如果双方当事人争议的权利是债权时,订立的和解合同通常具有创设的效力,原来的债权因为和解而消灭,另因和解而取得新债权;如果当事人争议的权利是物权或其他权利时,则依据其具体情形,可能仅有认定的效力或者转移的效力。史尚宽先生亦认为,应当区别不同情况,确定和解契约系具有创设的效力还是具有认定的效力。他认为,“关于当事人间之债权,就债权之绝对存否或范围有争议,经和解确定之债权,与真实的法律关系不相符合,就不相符部分发生创设之效力。”而对于物权或者其他权利,史尚宽先生认为就需要视具体情况具体分析到底是创设还是认定的效力。例如,甲、乙互争一物,和解结果约定甲所有,该物若原为甲所有,则和解仅具有认定的效力;若原属乙所有,则该和解发生创设的效力。[17]我国大陆地区亦有不少学者认为,和解协议兼具创设和认定效力,即认为和解既可能是对原有权利义务内容的认定,也可能创设新的权利义务关系。无论当事人创设新的权利义务内容,还是对原权利义务关系的认定,都是以平等协商为基础而形成的合意。当事人所达成的和解协议,对双方当事人均具有拘束力,当事人无正当抗辩事由不得拒绝和解协议的履行。[18]
  和解既然系民法上的一种契约,除另有规定外,自然应当适用关于契约及一般法律行为的规定。首先,和解契约若具备无效的原因时,该和解契约自始且当然不发生效力。其次,和解契约在具备可撤销的原因时,亦可被撤销。其中,若当事人一方因被诈欺或被胁迫而为和解契约之意思表示,同时又符合民法上所规定的撤销要件的,该当事人即得依法撤销其意思表示。对于符合暴利行为要件之和解,在我国台湾地区,当事人可依据其“民法”第74条的规定,向法院申请撤销该和解契约,在法国则不允许撤销。对于因意思表示错误而成立的和解,原则上不得以错误为理由撤销之,因为和解契约的本质在于当事人约定互相让步,以便终止争议或排除法律关系不明确的状态,其约定的内容本身与真实的法律状态很可能是不一致的,如果允许当事人以错误为由予以撤销,则和解契约之解决争议的目的将由于撤销而无法实现;但是,从域外国家和地区的规定看,在某些例外情形下,则允许以错误为由撤销之。[19]最后,和解契约可因法定或约定原因而解除。包括三种情况:一是和解契约既可基于当事人一方债务不履行而发生法定解除权;二是当事人可在和解契约中约定,若发生一定之情事,当事人一方即取得解除该和解契约的权利,此即当事人之约定解除权;三是合意解除,即双方当事人得以另一契约而废止和解契约,此时和解契约失其效力,双方当事人间原始法律关系之内容即因之而回复。
  二、我国立法上和解制度的缺陷
  (一)实体法上未对和解契约作出规定
  和解契约的历史非常悠久,可以追溯到古罗马时代的《查士丁尼法典》和《学说汇纂》。对于其重要性,14世纪的著名评论法学家巴尔托勒(Bartole)宣称:“和解是所有合同中最有用的种类之一。”1804年《法国民法典》的编纂者之一佩阿马卢(Préameneu)称“和解将是解决争议的最巧妙手段”。从其属性和标的之性质来看,和解合同处于“程序法和实体法交叉的十字路口”。法国学者认为,作为友好解决争议的一种和平手段,和解合同已经从民法中的“小合同”演变为涉足广泛领域的一种争议解决的和平手段。[20]然而,对于这样一种以当事人自治方式解决民事纠纷的极为常用、非常重要的和解契约制度,长期以来,我国相关实体法却并未作出合理的安排。我国《民法通则》中未规定任何有关和解的内容,《合同法》128条仅仅规定:“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的,可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。……当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的,可以向人民法院起诉。”《物权法》32条亦只是规定:“物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”显然,《合同法》128条和《物权法》32条仅仅是从纠纷解决方式的角度规定当事人可以通过和解的方式解决他们之间发生的争议,而对于“和解”是否构成当事人之间的一种合同关系并未予以明确,特别是对于和解的性质、要件、效力等诸多问题,均缺乏相应的规定。由此导致理论上对于和解的认识存在较大分歧,司法实务中对于“和解”是否构成当事人之间的合同关系以及在处理和解与原法律关系之关系时则较为混乱。
  (二)诉讼外和解与诉讼和解制度未作区分
  和解可以作为诉讼外和解订立,也可以作为诉讼上和解订立。诉讼外和解仅生实体法上的效力,而诉讼上和解则具有双重功能,其不仅在实体法上调整不确定性,亦使诉讼终结。[21]故尽管都是当事人之间就其私权纠纷达成和解,但诉讼上和解与诉讼外和解在性质和效力上应当有所区别。正因为如此,在大陆法系国家和地区的立法中,一般均对诉讼外和解与诉讼和解制度分别作出规定,即在民法典中对和解契约进行规范,而在民事诉讼法中对诉讼上和解的程序、效力等特别问题作出安排。
  相比较而言,我国由于实体法中对和解制度缺乏完整的规定,早期实体法学者对这一问题又缺乏深入和全面的研究,这种状况不可避免地影响到民事诉讼法学界对和解制度的准确认识并导致民事诉讼立法中诉讼和解制度之规定的残缺不全,从而出现诉讼外和解与诉讼和解制度未作合理区分、实体法的规定与民事诉讼法的规定皆不如人意的尴尬局面。例如,1982年《民事诉讼法(试行)》(以下简称《试行法》)颁布时,相关实体法尚未制定,且民法理论研究处于“百废待兴”的状态、民法学者需要研究的问题层出不穷而可能无暇顾及抑或忽视了和解制度的研究,致使《试行法》对诉讼上和解的规定缺乏实体法的理论基础,只是在第46条作出一种简单的、几乎令人无所适从的规定,即“双方当事人可以自行和解”。问题是,这种“自行和解”在性质上是什么和解?有什么效力?遵循什么程序?与民法中的和解契约有无区别?诸如此类问题,均无相应的规定。这种状况在1991年正式颁行的《民事诉讼法》以及2007年和2012年经过两次修改之后的法典中仍然存在。
  (三)私法上和解与诉讼程序的关系未予理顺
  当事人达成私法上的和解契约,之后一方不履行该契约,另一方欲提起诉讼,此时,应当以该和解契约所确立的法律关系为诉讼标的还是以原法律关系为诉讼标的?这是民事诉讼中应予解决的一个重要问题。对于这一问题,在大陆法系国家和地区,由于其民法典一般均对和解契约的要件、效力及其与普通民事合同的区别进行了规定,故因和解契约的履行发生争议时,自然应当以和解契约确立的法律关系为诉讼标的,所提起的诉讼类型可能是诉请认定和解无效或请求撤销,或者是请求履行和解协议,抑或诉请解除和解契约等。而在我国,由于《合同法》等法律中并未对和解制度作出完善的规定,特别是和解是否具有契约的性质从而具有取代原争议法律关系的效力并不明确,故在当事人发生争议而诉诸诉讼时,诉讼标的应如何确定则可能存在争议。而且,在诉讼过程中,如果当事人达成诉讼外的和解并申请撤诉,在撤诉之后又再次起诉的,其再次诉讼时的诉讼标的究竟为原实体法律关系还是和解协议之法律关系,亦会存在认识上的分歧。
  更为复杂的情形是,在第二审程序中,双方当事人达成诉讼外的和解协议,之后上诉人撤回上诉,一审判决因上诉之撤回而发生效力,而和解协议中的义务人后来又拒不履行义务,此时应当如何处理和解协议的效力与一审判决的效力之间的关系?这也正是最高人民法院发布的第2号指导性案例即“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”(以下简称“吴梅案”)试图解决的问题。[22]“吴梅案”所确立的处理规则是:当事人在二审中自行达成的和解协议属于“诉讼外的协议”,不能作为执行根据,而一审判决应当作为执行根据。但是,对于该和解协议到底具有什么样的效力、与一审判决之效力之间的复杂关系等问题,“吴梅案”并没有做出进一步的解答。该指导性案例实际上采取的是一种“实用主义+回避态度”的处理方式,即只是从实用主义的角度解决了该案的强制执行问题,但对于该和解协议到底具有什么样的效力,以及如果赋予其某种效力,那么它与作为执行依据的一审判决之效力之间的冲突应如何协调等问题,却是予以回避的。事实上,由于我国现行实体法对私法上的和解制度未予以科学地规定,民事诉讼法也未能合理地进行制度上的衔接,加之这一问题所涉及的实体法理论与民事诉讼法理论在此之前缺乏充分的融合,故该指导性案例也不可能做出合理的解答。正因为如此,该指导性案例发布之后,在民事诉讼法学界和实体法学界引起了广泛的讨论和极大的争议。可以说,最高人民法院自2011年12月至2015年11月所发布的全部11批共56号指导性案例中,第2号指导性案例是引起最多讨论和争议的一个案例,仅在我国公认的重要法学期刊中,就有大量的文章探讨这一问题。[23]学界对该指导性案例之争鸣的集中爆发,不是因为学者们对于论证这个问题有着什么特殊偏好,而是因为我国民事实体法和民事诉讼法对和解契约以及与此相关的诉讼程序问题没有作出规定,而民商事交往和民事诉讼实践中又经常遇到此类问题需要处理,且如何设计其处理规则涉及到当事人之间的利益如何平衡、实体法规则与民事诉讼程序机制如何衔接、私法理论与程序法之公法理论如何协调等一系列重要问题。
  (四)和解契约与执行程序的关系未能厘清
  在对生效法律文书的执行过程中,或者法律文书生效后强制执行程序开始前,当事人也可达成“和解契约”,就生效法律文书确定的债权债务关系作出不同的约定或处理。尽管此种契约是否属于民法中的“和解”的一种,可能存在一定争议,但在大陆法系国家和地区的民法学和民事诉讼法学中,其属于私法上的契约则是基本的共识。而作为私法上的契约,其并不具有强制执行的效力,也不能直接限制或排除生效判决等执行依据的执行力,故即使双方当事人之间达成了和解协议,并不能直接消灭债权人的强制执行请求权,债权人仍有权申请强制执行该生效判决,而债务人如果认为双方之间存在有效的和解协议,且改变了生效判决确定的债权债务关系,则可以通过提出执行异议之诉排除该判决的强制执行。这就使得和解协议的效力与执行程序的关系得到了厘清,并在程序设计上充分考虑了双方当事人的权利保护。
  而在我国,执行程序中当事人达成的和解协议有什么效力以及其与生效裁判确立的执行债权的关系则完全处于一种模糊的不确定状态。我国《民事诉讼法》230条第1款规定:“在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。”但由于实体法中对于和解契约的要件和效力等问题均无规定,故此款中的和解协议(执行和解)有没有私法上效力,如果有的话,有什么样的私法上效力,显然是不清晰的。而该条第2款的模糊表述,使得执行和解的效力成为一种“悬在半空”的不确定性的效力。根据这一款规定和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条以及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)第466条、第467条[24]的规定,执行和解被认为具有程序上的效力和实体上的效力。程序上的效力表现为:达成和解协议后,如果当事人申请中止执行的,则发生执行程序中止的效力;当事人双方达成执行和解协议,申请执行人撤回执行申请的,应当终结执行程序[25];如果和解协议已履行完毕,人民法院作执行结案处理;如果申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。实体上的效力表现在:在实体上,履行完毕的执行和解具有消灭当事人之间由生效法律文书所确定的权利义务关系的效力;但是,如果和解协议是申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成的,或者当事人不履行和解协议时,则执行和解协议对生效法律文书确定的权利义务关系的变更,不产生实体法上的效力,人民法院应当根据当事人的申请按原生效法律文书恢复执行。[26]从上述规定及其学理解释看,执行和解成立时,其具有什么样的效力完全是一种不确定的状态,其效力的有无都取决于后续的各种“如果”之假设,实际上主要是用执行和解协议是否履行的结果去反推执行和解协议有什么样的效力,故完全是一种本末倒置的违反法律逻辑的处理方法。正是因为法律规定上的模糊性,使得理论界及实务部门对执行和解之性质和效力的认识、解释或主张千差万别,有私法行为说、诉讼行为说、两行为并存说等不同观点,[27]私法行为说又存在所谓实践合同说、附生效条件合同说、附解除条件合同说等观点,[28]诉讼行为说则有诉讼契约说、诉讼上和解说等解释,另外,还存在“具有公法上效果的私法意思表示”、“有私法效力瑕疵的公法上行为”[29]之主张以及“新债清偿说”[30]等观点。上述争议以及诸种观点中的矛盾,其根源就在于,一是我国实体法未对和解契约及其效力问题作出规定,致使对执行程序中达成的和解协议之效力的认识缺乏明确的法律依据,二是在处理执行和解协议与执行依据之关系问题上缺乏债务人异议之诉这一极为重要的程序机制,从而导致我国所谓的“执行和解”制度背离了大陆法系国家和地区多年来所形成的行之有效、逻辑严密、程序间协调一致的制度设计之航向,而是沿着一条在法理上存在诸多矛盾、程序机制间相互不能协调和照应的轨道前行。
  三、和解契约与民事诉讼及民事执行程序的协调
  编纂民法典已经列入十二届全国人大常委会的立法规划,[31]而和解契约作为一种充分尊重当事人之意思自治原则的解决纠纷、化解矛盾的纠纷解决方式,具有成本低廉、快捷迅速等优点,理应在未来的民法典中作出科学的规定。此前,一些民法学者在其所起草的民法典草案专家建议稿中,已经就和解合同设置了专章规定。[32]民法典的编纂过程中,应当吸收域外的立法经验和研究成果,对和解合同的内涵、要件、适用范围、效力等问题作出规定。而民事诉讼法学界应当充分关注民法典的编纂活动并积极参与其中。限于篇幅,本文在此不对实体法上应当如何具体设计和解制度进行讨论,而是假定民法典中对和解契约作出规定为前提,仅对与实体法上和解制度密切相关的民事诉讼和民事执行中相关程序的完善问题略加讨论。
  (一)诉讼和解制度之完善
  如前所述,和解即可在诉讼外为之,也可在诉讼中向法院为之,前者称为诉讼外和解(审判外之和解),后者称为诉讼和解(审判上之和解)。所谓诉讼和解,是指在诉讼系属中(诉讼过程中),当事人以终结诉讼为目的,就诉讼标的之权利义务相互让步,达成合意,并向法院陈述其结果的诉讼行为。[33]诉讼和解就其内容而言虽然与民法上和解契约并无不同,但诉讼和解除了发生实体法上之效果外,还会产生诉讼法上的效力,故各国一般在民事诉讼法中对诉讼和解制度作出特别规定。我国《民事诉讼法》50条虽然规定“双方当事人可以自行和解”,但并未规定其要件、程序和法律后果,没有将其作为终结案件的独立方式。实践中,当事人在诉讼中达成和解之后,要么是以原告撤诉[34]的方式结案,要么是以申请法院据此制作调解书的方式结案。这两种处理方式均非合理。诉讼中达成和解后,应当赋予其强制性的解决当事人之间纠纷的效力,才符合制度设计之目的,而如果以撤诉方式结案,则基于“撤诉视为未起诉”之效果,诉讼和解之解决纷争的目的在很多情况下就会落空。采取制作调解书的方式结案,虽然达到了确定当事人权利义务之目的,但与当事人自行达成和解之行为的性质并不完全相符。因此,与未来民法典中确立和解契约制度相配套,民事诉讼法中应当对诉讼和解制度予以完善。
  1.诉讼和解的要件
  大陆法系国家和地区的主流观点认为,诉讼和解兼具有私法行为和诉讼行为的性质,[35]即诉讼和解,在当事人之间为私法行为,在当事人与法院之间为诉讼行为;诉讼和解的要件及效果,应同时适用实体法和民事诉讼法的规定。故诉讼和解能否成立生效,必须兼备实体法及民事诉讼法双方之要件。
  实体法上的要件包括:第一,诉讼和解仅

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