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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
行政契约履行争议适用《行政诉讼法》第97条之探讨
【作者】 于立深【作者单位】 东南大学法学院{教授,博士生导师}
【分类】 7
【中文关键词】 行政契约;《行政诉讼法》第97条;行政行为;强制执行;契约裁决
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 207
【摘要】 在行政契约履行救济渠道上,我国行政机关因为受限于原告被告角色恒定性的立法预设,无法提起契约之诉,因此《行政诉讼法》上的非诉行政案件强制执行制度被作为关注的焦点和方向。行政契约不属于传统行政行为范畴,行政行为效力理论不及于其,以契约本身作为执行根据不合乎行政法治理念。依法成立的民事契约也不具有强制执行力,行政契约的强制执行亦无普遍的契约法理基础。为有效解决行政契约履行争议,除了恢复行政机关的契约诉讼原告资格和诉权之外,契约当事人的自我约定强制执行制度、与行政优益权相匹配的其他法定处理权等,可以作为破局的尝试。但是,这些制度设计也可能消解行政契约的合意性、平等性,不仅应该使其法定化而且力求慎用。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271727    
  
  

2014年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》将行政契约列入受案范围,但在行政契约履行纠纷的诉权设计上具有片面性,带来了新的诉讼问题,即为了维持“民告官”的原被告诉讼角色恒定性之预设理念,行政诉讼法只确认了行政相对人作为缔约当事人的原告资格和相应诉权。新的司法难题是,行政机关可否直接适用第九十七条之行政强制执行制度?行政契约属于何种行政行为才可以将其作为执行根据提起非诉行政案件执行?行政契约本身是否具有公法上的公定力和执行力?

一、行政契约是否属于行政行为

在固化的常识观念上,“行政契约是否属于行政行为”这一诘问可能没有意义。可是恰恰相反,行政契约与行政行为之间的关系仍有必要进行重新理解和厘清。“行政行为”的涵义和范围理解混乱也导致立法原意与行政法学既有基础理论和知识结构上的冲突。

(一)行政行为的本真含义。“行政行为”的本意是指具体的单方处理行为,我国一开始也坚持这样的原初理解,与大陆法系对“行政行为”的普遍理解是一致的。不是所有的行政行为都具有权力性和公法上的可执行力。传统的行政行为是一种自身就具有国家强制执行力的处理性行为,行政契约不属于此列。

(二)行政契约不是行政机关“作出”的自己行为。1989年《行政诉讼法》草案及其后的法典、司法解释中,数十次使用了“(具体)行政行为”术语,指称行政机关(含复议机关)主动作出行政行为的“作出”术语也有几十处。按照最朴素的语言理解,指称行政机关“作出”与“作成”术语是同义的,本意都是单方性处理的意思,排除了双方合意行为。在我国现有的逻辑思维和结构中,行政契约被视为行政机关自己作出的行为,此违背了契约合意的本质。

(三)行政行为与行政决定的等值性。《行政诉讼法》上的“行政行为”与《行政强制法》上的“行政决定”都是强制执行的根据。从立法语言上推论,行政契约既不属于《行政诉讼法》上具有执行力的行政行为,也不属于《行政强制法》上具有执行力的行政决定。两部立法中两种概念的表述殊途同归,其立法有对语感考量和行政强制执行行为本质属性的思索。从语法逻辑上说,《行政强制法》中不宜出现“行政行为”术语。《行政强制法》上的执行根据和“行政决定”不仅排除了行政契约而且排除了行政强制执行行为。

(四)行政争议与行政行为的不当混同。新《行政诉讼法》使用“行政案件”和“行政争议”术语,试图弥补“行政行为”既有概念的张力不足,将行政诉讼法界定为解决行政争议和审理行政案件的法律,“行政行为”只是发生行政争议的法律事实。行政诉讼的可诉对象并不是“行政行为”,而是除宪法纠纷之外的“公法争议”。行政契约属于“公法争议”而不属于传统的“行政行为”。《行政诉讼法》对行政契约法益的司法保护,是针对契约之外的违法行政行为所采取的侵权法上的权利救济模式。“行政争议”术语被寄予厚望,但在行政行为泛化的行政诉讼法典中,其存在感仍然不强。泛化了的行政行为内涵和范围,导致行政契约与行政行为、强制执行行为以及行政行为与强制执行行为的内涵、边界混乱,直接造成了行政诉讼法和行政强制法上适用行政契约与否的法理和制度混乱。

二、行政契约法律效力的判断权归属

民事诉讼执行与行政强制执行本质都是公权力执行,它们可否以契约本身作为执行根据应该有相同的法理。依法成立的民事契约本身是否有公法上的强制执行力值得究问。如果民事契约本身不能作为民事诉讼的执行根据,那是否意味着行政契约也不可以作为行政强制执行的根据?

(一)民事契约法律效力的判断权归属。《合同法》上有两种“法律效力”。依法成立的契约,对当事人具有法律约束力,受法律保护。这里面的“法律约束力”是指法律效力,不是指执行力。法律效果、法律约束力、法律效力三者的含义经常等同,有时它们又指向不同的概念和制度。私法上的“效力”一词指称法律关系的产生、生效,意指形成法律上的权利义务关系效果。公法(诉讼法和行政法)上的“效力”一词指称国家的行政或者司法的强制执行力。契约的执行力本质上是公权力对私权利益的强制实施。法律约束力(法律效力)和法律的执行力的法理基础不同。成立、生效的契约自身不是申请强制执行的根据。契约履行发生了争议,意味着原有契约效力发生了动摇。无论是私法契约抑或公法契约效力的判断权,都属于第三方独立的法律权威,不能由某一缔约当事人自己决定契约效力的属性和权益归属。

(二)早期的契约强制执行情况分析。无论是行政契约还是民事契约,在中国都经历过公私权力(利)纠缠的历史,2000s前后的契约强制执行情况值得做契约制度史梳理。特别是工商机关确认经济合同无效的决定可否强制执行、拆迁补偿安置协议的强制执行力、房屋征收与补偿协议的强制执行力等三种纠缠了公权与私权的具有代表性的契约执行,有的在历史进程中消失了,有的则有复苏的可能,有的则继续以不履行就予以行政处罚的“外挂”方式起到实质强制执行的功效。在不同的法理之下,具有行政权因素的契

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