查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
我国民法典中的成年人自主监护:理念与规则
【作者】 费安玲【作者单位】 中国政法大学比较法学研究院{教授}
【分类】 501【中文关键词】 成年人自主监护;意定监护;监护规则
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 106
【摘要】 监护制度中的核心内容是监护人的确定。双方通过意定产生监护人,充分彰示出未来的被监护成年人的自由主动之意愿,宜称之为“成年人自主监护”。成年人自主监护制度远承罗马法“法是为人而设”之理念,近展我国本土“关注未来的被监护成年人意愿”之理念。从罗马法的成年人非自主“监护和保佐”模式到20世纪以来成年人自主监护的多种模式,揭示了立法对被监护成年人意愿的日渐尊重。我国民法典有关成年人自主监护的规则亟需体系化,成年人自主监护的缔约双方资格、监护人的条件、监护人主观同意与客观可能、双方合意的形式等规则应当细化。监护约定内容的限制规则、成年人自主监护登记备案规则、监护监督人规则、监护人报告规则、有偿监护规则等成年人自主监护规则的完善,不仅是理论研究的对象而且是立法完善的重要内容。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271721    
  
  

一、问题的提出:《民法总则》33条之规则创新与缺陷

民法总则》33条规定:“具有完全民事行为能力的成年人,可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。”该规定建构了我国民法制度中的一个新规则,即成年人自主监护规则,这是21世纪民法法典化进程中监护制度的一个突破,也是对我国步入老龄化社会阶段中出现的法律问题之积极回应。不过,该规则仍有一些问题值得我们深入思考:在理论方面,尚有对成年人自主监护的界定、成年人自主监护规则实现的路径等理论问题进行深入研究之必要;在民法典立法方面,尚有将成年人自主监护规则加以体系化之必要。目前民法典各分编草案中缺乏与《民法总则》第33条相配套的有关成年人自主监护的体系化规则,引发成年人自主监护规则的“孤款”现象,使人们依法实施自主监护缺乏配套性制度保障,同时亦使得司法审判面临着法律依据欠缺的困境,严重影响民法典对司法实践和社会活动的引导功能之发挥,障碍了立法目的之实现。

二、概念的厘清:意定监护与成年人自主监护之非完全等同性

“意定”与“法定”具有法学术语上的对应性,均源自罗马法中对债的认识。就监护制度而言,“意定”与“法定”远非如同“意定之债”与“法定之债”间那样简单清晰、泾渭分明。监护制度的核心在于监护人的产生。意定是指直接依意愿确定而非直接依法确定监护人。大多数情况下产生监护人的“意愿”仅体现着监护人的单方意定;少数情况下产生监护人的“意愿”体现为监护人与被监护人双方意愿。

目前我国法学理论界对意定监护的流行看法是,意定监护是指具有完全意思能力的成年人,依自己意愿选任监护人并与之订立委托监护合同,将自己的监护事务全部或者部分委任于受托人,并授予其必要代理权限的监护。但实际上,在未成年人监护中同样存在意定监护。

依2017年颁行的《民法总则》29条、第30条、第31条和第33条规定,涉及当事主体意愿的监护类型为四种类型:其一,体现遗嘱人意愿的监护;其二,体现数个有监护资格的人共同意愿的监护;其三,体现被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门依其判断和意愿的指定监护;其四,体现成年人与他人合意的监护。如果我们将所谓的意定监护仅限于成年监护或者成年人自主监护,并未从理论上准确科学地界定我国民法中的意定监护。

依两个以上有监护资格的主体之协商形成的意定监护,因被监护未成年人不是协商主体,其意愿无法体现在该意定监护中。《民法总则》30条虽然规定“协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿”,但被监护未成年人的“意愿”不具有参与协商的性质,仅是可资参考的意愿。依监护人与他人缔结的监护委托协议形成的意定监护,其体现的是监护人和受托监护人的意愿,与被监护未成年人的意愿无关。而依完全行为能力成年人与他人的合意形成的意定监护,因其建立在未来被监护人和监护人合意的基础上,突出体现了未来被监护人的意志。

笔者认为,如果将意定监护加以整体观察,则意定监护的体系应当为如下构成:

(图略)

成年人自主监护与其他意定监护的明显差异在于,唯有成年人自主监护直接体现被监护人的意愿。将体现未来被监护人意愿的成年人自主监护与其他意定监护不加区分地简单称为“意定监护”,不能清晰地体现出意定监护的不同类型与体系逻辑。将我国民事立法中的意定监护完全等同于成年人意定监护,不仅不符合《民法总则》中监护法律体系及其内在类型逻辑,而且无法准确判断监护法律关系中意定主体的范围。笔者认为,所谓的“成年人意定监护”宜被准确地称为成年人自主监护,其系指具有完全行为能力的成年人与他人通过协商,就该成年人出现行为能力欠缺状态后双方之间形成监护关系达成一致所产生的监护。未来要成为被监护人的成年人与未来监护人之间的合意,是成年人自主监护产生的基础。

三、成年人自主监护的制度理念

我国成年人自主监护之制度理念有着远承罗马法之理念、近展本土法治之理念的特点。

近现代法典化国家的民法典均继受了罗马法的监护制度及其“法是为人而立”理念。该理念强调人是立法体系和具体法律制度设计时关注的核心点。任何法技术层面上的设计,均必须意识到所有需要讨论和解决的问题之唯一原点就是人。监护制度给行为能力欠缺发生之前的成年人按照自己的意志自主建立监护关系的确认,是监护制度在“法是为人而立”理念之立法道路上的新迈进。

伴随着我国步入老龄化社会,失智老人人群日渐扩大和需要法律特别关注的人群日渐扩大所引发的法律问题值得关注。我国监护制度把尊重未来被监护人选任监护人和确定监护责任等方面的意愿放置在规则中,形成了对未来被监护成年人意愿之“应当尊重主义”的理性思维,彰示出立法关注人的意愿之理念光辉。虽然该理念的建构是渐进过程,但《民法总则》对未来被监护成年人意愿采取的“应当尊重主义”的思维,为成年人自主监护的形成提供了坚实的理念基础。

四、成年人自主监护模式:从非自主到自主模式规则的路径选择

从比较法的视野观察涉及成年人因身体缺陷、心理障碍或者精神障碍而全部或部分无行为能力的法律救济制度可知,成年人监护发端于罗马法并于20世纪在不同的法典化国家中枝分出不同的法律救济模式和规则。罗马法采取的是成年人非自主式监护模式即“监护和保佐”模式。近现代法典化国家在继受罗马法的同时,对成年人监护逐渐有了自己的再思考,尤自20世纪以来形成了法典化国家各具特点的不同模式,主要有:(1)成年人“法律上照管”模式。其强调选任照管人以不得违背被照管成年人自由意志为要件。其立法典型是20世纪90年代修改的《德国民法典》。“法律上的照管”制度融入了对被照管成年人自己选择照管人的意志之尊重;(2)成年人自主委托模式。其强调委托合同与监护规则的兼适性。这是《瑞士民法典》和《

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1271721      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多