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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
民法基本原则与商法漏洞填补
【作者】 于莹【作者单位】 吉林大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 506【中文关键词】 民法原则;商法漏洞;商法通则
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 285
【摘要】 对始终处于变化之中的商业世界来说,商法永远落后于商事实践,商法漏洞是常态和通例。潘德克顿民法体系虽然使制定法拥有了前所未有的建构唯理主义的践行力,但是成文法对立法和司法逻辑缜密性的追求,使得适用民法基本原则填补商法漏洞虽然能够满足逻辑上的自洽,却无法应对商事法律关系的多元性和复杂性,会损害商业创新和商法的价值追求。商事纠纷的正当裁判和权威裁判客观上要求商法法源的正当性,商法通则作为统领各个商事单行法的基础性法律,以基本原则为基础建立商法规范体系,可以指导和协调各商事单行法,消弭法律冲突,弥补商法漏洞。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271724    
  
  

商人逐利的本能不停地激励其产生新的交易模式,使得商法永远处在制度供给短缺或者不足的状态,极易造成法律漏洞。我国现有的法律适用原则对商法漏洞的填补顺序为:1、民事基本法中的相关规定;2、民法的基本原则;3、习惯法。但是商法漏洞有无其特殊体质?既有的法律规定能否为法官填补商法漏洞提供足够的支持,使填补的法律规范不失商事特别法的本意?逻辑上的自洽是否能够应对现实商事生活的需要?怎样的方法论基础才能满足商业创新的发展?本文从法律适用的角度,对这一问题进行探讨。

一、商法漏洞的认定

法律漏洞的认定是漏洞补充的起点。法律本体论立场的差异,决定了法律漏洞是否存在以及存在的范围。在我国,法律漏洞一般指制定法漏洞,对某一商事活动,只要民事一般法和商事特别法没有明确规定,即构成商法漏洞。

我国在民事领域继受了潘德克顿体系,高度抽象化的概念使得概念的边缘模糊。一旦概念的模糊边缘无法通过解释涵盖新生的社会现象,而又必须解决该社会现象产生的纠纷,法律漏洞凸显;类型化思维是民法思维中的一种重要的思维方式,当类型化的事实在法律中找不到相对应的法律规范,也存在法律漏洞。

新的商业业态和商业模式与传统民法和商事交易法调整的商业模式和交易方式全然不同,权益关系发生了深刻变化,发生纠纷时找不到可以援引适用的法律规范,构成商法的“明显漏洞”。由于商法中主体的典型形态为公司或合伙等组织团体,在未进行交易之前就已经牵涉多方法律关系和多方利益,规范结构具有特殊性。机械地适用普通法——特别法的填补规则,适用民法规范进行调整,会出现与法律所欲实现的目标南辕北辙的局面,这就构成商法中隐藏的漏洞。

二、隐藏型商法漏洞举要

(一)最高人民法院指导案例67号中的法律漏洞及填补障碍

本案是一个典型的民事基本法(合同法)填补商法(公司法)漏洞而不得的案例。该指导性案例的核心问题是股权分期付款转让合同的受让人,没有按照合同约定支付转让款超过总股款的1/5,转让人是否有权解除合同。公司法未对股权转让分期付款做出规定,构成公司法上的漏洞,似乎可援引《合同法》167条关于买卖合同分期付款的规定。但依该条,受让人未按期支付的第二期转让款超过总股款的1/5,转让人有权解除合同,这显然和公司法关于股权转让的意旨相悖。所以最高人民法院将其作为指导性案例,指出《合同法》167条不适用于股权转让中的分期付款。其中蕴含着民商法分立思路中商事组织法上交易不同于合同法上交易的商事裁判理念。但是该案三级法院裁判文书中均未提及股权所具备的组织法特质,没有区分商事组织法上的交易与交易法上的交易的重大差异,说理牵强,反而招致学界的批评。

(二)隐名投资合同出现的法律漏洞及填补

《公司法司法解释(三)》第24条和第25条适用《物权法》106条解决名义股东处分股权的行为,却造成新的商法漏洞,再次证明民法规范适用于商事案件的局限。

投资行为不仅产生财产关系,也产生身份关系,但合同法不调整身份关系。《公司法司法解释(三)》第24条在填补隐名出资法律漏洞时,适用民法规范还是在公司法内部寻找填补漏洞的方法更具有方法论基础?由于民法规范的适用会造成新的法律漏洞,采类推适用的方法,在公司法中寻找最相类似条款,分析造成该漏洞的法律事实与法律明文规定的类型在基本法律特征、法律评价、立法目的上是否一致,决定该类似条款得否适用,才能使填补的法律规范不失商事特别法的法意。

《公司法司法解释(三)》第25条则将名义股东视为无权处分人,径行适用物权法中善意取得规则。这一做法显然与前条隐名股东仅能向名义股东主张“投资权益”、不能行使参与公司治理等股东权利,将“名义股东”视为公司层面的真正股东的逻辑相悖。

(三)股东除名制度中的法律漏洞及填补障碍

《公司法司法解释(三)》第17条规定了股东除名制度,但是该司法解释未规定在做出除名决议的股东会上,被除名股东是否有表决权。对《公司法》22条第2款、《公司法》42条、第43条进行解释,也无法得出妥适的结论。

民法总则》134条第2款将决议作为一种特殊的民事法律行为加以规制,问题是将组织法的行为规定在交易法中是否妥当,因为交易法中法律行为的成立奉行的是意思自治,而决议属于团体法上的多方法律行为,形成的是团体意思,奉行的是“多数决原则”,强调程序正义,重点在于形成多数决的程序机制。所以适用《民法总则》关于决议行为的一般性规定,对我们论及的法律漏洞不仅没有填补,还可能因为其规定在法律行为一章中,导致被除名股东要求把自己的意思加入其中,因为其表决权的行使是公司意思形成的要素,欠缺其意思而非其意思被多数人意思所吸收,违背了程序正义,其不应受决议的约束。

(四)票据公示催告中的法律漏洞及填补

我国《民事诉讼法》第18章规定了票据丧失后的补救措施——公示催告,但是在票据相对丧失的情况下(如票据遗失),除权判决却可

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