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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
财产损失要件在诈骗认定中的功能及其判断
【作者】 付立庆
【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心{教授,博士生导师}
【分类】 503
【中文关键词】 经济财产;整体财产损失;实质个别财产损失;处分目的重大背离;主体同一性
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 265
【摘要】 中国司法实务对于认定诈骗罪的态度相当克制,理论上则不能仅是为司法实务背书,而应该在重视实务立场的前提下,明确诈骗罪的成立标准。无论是财产概念本身还是主观上的非法占有目的,对限缩诈骗罪的处罚范围效果有限,因此,应突出财产损失这样的客观要件在诈骗罪认定中的作用。就损失的判断而言,整体财产损失说的基本框架值得维持,而在处分目的重大背离的场合,则应对这一学说予以修正。确定诈骗数额时,如行为人所得与被害人损失不一致时,应以“素材的同一性”为标准;以后一诈骗所得偿还前一诈骗被害人时,应以“主体的同一性”为标准。修正的整体财产说对限缩诈骗罪的范围意义重大,而犯罪成本也可能在必要时予以扣除。
【全文】法宝引证码CLI.A.1271730    
  
  

一、实务本身在诈骗罪认定上的克制立场

中国的刑事司法实务对诈骗罪认定在总体上相当慎重。一般观念认为可能构成诈骗的案件,有的未进入刑事司法程序或明显是选择性执法,有的虽按照诈骗定性却倾向于“情节轻微不需要判处刑罚”,未进入审判环节而被消化在程序之中,有的被起诉为诈骗罪但最终作无罪判决,有的进入刑事审判环节但按照其他犯罪处理而未定性为诈骗罪,还有的以诈骗罪判决但值得进一步讨论。现有实务态度能否在刑法理论上获得适当说明?既有刑法理论能否在实务态度中获得必要滋养?两者应该形成怎样的互动关系?这些是本文的基本问题意识。

二、诈骗罪的限缩认定路径及财产损失要件的强调

实务上对于诈骗罪的限缩立场有一定的法律依据、处罚体制上的理由和社会现实上的合理性,不容轻易否定。在犯罪构成的意义上呼应实务状况、限缩诈骗罪的入罪范围,有不同的路径。其中,法律经济财产说在与当今司法实务的整合性上面临障碍,指望“财产”概念成为框定诈骗罪范围的第一道屏障收效甚微。同时,试图通过“非法占有目的”来区分诈骗罪与借贷纠纷等民事纠纷、民事欺诈之间的界限,更多是先有结论之后的描述性确认,缺乏足够的操作性,在限缩诈骗罪成立范围方面的效果十分有限。

能为限缩诈骗罪的成立范围明显发挥作用的,主要是其客观构成要件的各个环节。其中的“诈骗行为”“认识错误”“财产处分行为”等要件都逐次承担筛选和过滤功能。在对上述客观要件实质性理解的同时,尤其需要强调,“财产损失”作为成立诈骗罪客观上所需的最后一个要素,需要受到应有的重视。

三、财产损失的判断标准:修正的整体财产说的提倡

(一)财产损失的实质判断

并非任何违背主观意愿、由欺骗引起的财产转移都属于财产“损失”,是否存在财产损失应该进行实质判断。中国当下的司法实务未将纯粹的商业欺诈、经营性欺诈行为按照诈骗犯罪对待。虚假宣传的场合,在我国通常会将其作为不正当竞争的手段受民事、经济法律规范的调整,情节严重的可能构成虚假广告罪;即便是在出售明显的以假充真、以次充好的假冒伪劣产品的场合,此种经营性欺诈也会因《刑法》第266条“本法另有规定的,依照规定”,而按照生产、销售伪劣产品罪处理。这些也可谓是坚持对被害人财产损失进行实质判断的体现。在交易型欺诈场合,司法实务也表现出了通过重视是否存在对价来判断财产损失的倾向。

(二)处分目的的重大背离

1.德日的经验

德国联邦最高法院判决认为,单纯主观上的损失感受,还不能认为是一种损害,但在行为人所履行或应当履行的债务无法或者无法全部实现被害人订立合约的目的等特殊场合,则属于例外。理论上则认为,在认定财产是否受到损害时不能仅根据财物处分权人是否实现了其处分财物的特定目的,原则上,只有当未能实现可以客观化的、蕴藏在具体财产处分行为中与经济价值相关的目的时,才可能认定财产损失的存在。单纯的善意等其他目的,只能被认定为动机错误,不能被评价为诈骗罪中的财产损失。事实上,这仍然是从着眼于诈骗罪系属财产犯罪而不是保护处分财产之意志自由的犯罪此一问题意识出发,区分了被害人的目的是与财产这一保护法益有关还是仅仅属于动机而已,赋予了其在认定财产损害时的不同效果。当相应目的与财产法益密切相关且这一目的因行为人的欺骗而未能实现时,可以说被害人因被骗而产生的认识错误是“与法益有关的错误”,这种错误所导致的同意无效,基于这种错误而处分的财产就是“财产损失”。与此相反,如果相应目的无关财产本身而仅仅涉及背后的财产处分动机,这时被害人因受骗而产生的错误就是“动机错误”,这种错误所导致的同意仍然有效,基于这种错误而处分的财产就应该由被害人自负其责。在日本,近年来的有力观点认为,就财产转移本身存在同意的场合,之所以将相关交易中的财产纳入保护范围,是因为这些财产系属达成交易目的之工具。即便是基于欺骗而交付了财物,但在交付者据此达到了交易目的的场合,由于财产脱离交付者之手而发挥了作用,其丧失就不应该被评价为财产损害。因此,虚报年龄购买了限制向未成年人出售的酒、书等物品,或者是伪造医生的处方而购买处方药等场合,无论是药品的规制还是书籍等的年龄限制,都与财物的分配毫无关系,其目的仅在于防止因误用、滥用等使用不当而造成的危害。所以,物品的交付,就不过是与对价的支付之间存在交换关系而已,只要对这一点不存在错误,就不成立诈骗罪。这实际上也是在实质判断财产损失时采取了“处分目的重大背离理论”。

2.我国实践的运用

我国的实践也在一定程度上接受了处分目的重大背离理论,根据这一理论也容易解释我国实务中的一些做法。例如,单纯通过虚假手续骗提公积金的行为较为常见。根据重大背离理论,这充其量只能针对手段行为按照伪造国家机关证件、印章罪等追究刑事责任;就其目的行为而言,由于该住房公积金终究属于国家为该具体个人提供的福利待遇,在被骗提时也只是公积金的存在场所发生了变化,国家并不存在实质性损失,不成立诈骗罪。与此相对,行为人为骗取经济适用房的居住利益,通过提供虚假的申请材料使有权分配经济适用房的部门陷入错误认识之中,进而获得相应利益。因此,将经济适用房分配给不符合条件者,国家的相关目的完全落空而属于“重大背离”,可以肯定财产损失。

3.单方给付场合的处分目的背离

除了交易型诈骗之外,还存在处分财物一方并不期待对价,即单方给付类的诈骗,如

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