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【期刊名称】 《犯罪研究》
我国行政性规范预防洗钱活动之现状及完善
【英文标题】 The Current Administrative Rules of Prevention Laundrying Money and Its Improvement
【作者】 何萍【作者单位】 华东政法学院
【分类】 法律社会学【期刊年份】 2002年
【期号】 3【页码】 29
【全文】法宝引证码CLI.A.130354    
  
  

洗钱是指隐瞒犯罪收益并将该收益伪装起来使之看起来合法的一种活动和过程。洗钱犯罪具有隐秘性,没有人确切地知道每年究竟有多少数额的金钱被清洗。联合国在1987年估计每年全球范围的毒品交易的价值高达3000亿美元。金融行动特别工作组(theFinancialActiontaskForce)在1990年2月6日的报告中对洗钱的范围也进行了估算。它估计每年在美国和欧洲的可卡因、海洛因和大麻的总价值大约有1220亿美元,其中50%到70%,约850亿美元的赃款被清洗或再投资。[1]然而这种方法是基于不可靠的假定,因而被一些专家批评为是出于政治动机膨胀的估算方法,对洗钱现象的估算应该采用负责的实证方法,强调洗钱现象的严重性和实事求是地论证这一现象是两个不同的问题。[2]洗钱犯罪具有全球性,随着经济和技术的高速发展,人员的往来,资金的流动,信息的交换和服务的提供日益国际化,这种状况在促进合法经济发展的同时,也同样被犯罪分子充分利用着。洗钱犯罪活动的这一特征在1992年的代号为“绿冰计划”(OperationGreenIce)的侦破活动中得到了证实。这一计划持续了2年时间,涉及到6个国家,逮捕的犯罪人超过200多人,扣押的犯罪收益近4200万美元。[3]洗钱犯罪具有专业性。为了规避传统的反洗钱措施,例如客户身份识别(clientidentification)和可疑交易报告制度(reportingsuspicioustransaction)等,犯罪分子谋划复杂的犯罪阴谋,求助于律师、公证员、会计专业人士以帮助他们减少风险。因此,当今的洗钱犯罪已发展成为高度复杂的、专业性的国际行业。洗钱活动涉及了国内外复杂的金融制度和法律制度,绝非普通犯罪分子所为。

由于洗钱犯罪的隐秘性、专业性和日益国际化,追查洗钱活动具有相当的难度。因此越来越多的专家认为打击洗钱犯罪不仅仅是政府和执法机关的责任,打击和预防应该有机地结合起来。事实上两百多年前贝卡里亚早就指出过:“预防犯罪比惩罚犯罪更高明,这乃是一切优秀立法的主要目的。”[4]而且刑罚和行政性防范措施作为打击洗钱活动的两个并行的方法有着各自的利弊。刑罚更具有威慑性,但成本也更高。而行政性防范措施强调的是预防而非惩罚,比较经济而且高效。作为一个发展中国家,一方面中国迫切需要从国外引进资金发展经济,另一方面中国现有的制度和机构在检测经济犯罪的能力方面与发达国家相比是有差距的。我们应该承认这一现实:经济发展的不平衡决定了打击洗钱犯罪活动的能力和决心。[5]但是洗钱犯罪具有严重的社会危害性,洗钱活动掩盖赃款的真实来源,切断了警方追查犯罪的线索,妨害了司法机关的正常活动;洗钱活动影响了金融机构在公众中的形象和声誉,削弱了公众对金融机构的信任,容易导致金融体系的混乱和危机;洗钱活动破坏了公平竞争的市场经济秩序,造成国家宏观调控失灵,使国家丧失管理经济的主动权;而且洗钱活动为毒品犯罪分子、走私犯罪分子等继续开展犯罪活动提供了物质基础,影响了社会的稳定和安全。因此,有效地控制洗钱犯罪活动不是单纯地打击犯罪,更为重要的是保持金融体系的纯洁性,维护良好的社会秩序和创造和平与稳定的生活环境。

改革开放以来,我国为加强对金融活动的调控,制定了一系列金融行政法律、法规和规章,这些法律、法规和规章不仅对于发展经济、服务社会是必需的,而且对于预防洗钱等犯罪活动也具有一定的作用。但是,应该承认中国对于打击洗钱还只在初始阶段,本文拟从我国行政性法律预防洗钱活动的现状着手,分析弊端并提出努力的方向。

一、我国行政性规范预防洗钱活动的内容

1、国务院制定的《个人存款账户实名制规定》

为了提高反腐斗争的效果,金融界和法律界不少人士提出要建立真名开户的建议,但一直未得到采纳。这是因为实施存款实名制需要实施时机。一方面,银行等金融机构营业网点实现计算机联网运行是实施存款实名制的物质条件;另一方面,一定的外部条件也是必不可少的。例如非法金融机构的整顿、充足的外汇储备及配套法律法规的完善等。随着我国各金融机构实现计算机系统的全国联网运行、非法金融机构治理整顿的初见成效、相应法律法规的出台,我国实施存款实名制的条件已经具备。2000年4月1日,国务院发布施行《个人存款账户实名制规定》。该规章第7条规定:“在金融机构开立个人存款账户的,金融机构应当要求其出示本人身份证件,进行核对,并登记其身份证件上的姓名和号码。代理他人在金融机构开立个人存款帐户的,金融机构应当要求其出示被代理人和代理人的身份证件,进行核对,并登记被代理人和代理人身份证件上的姓名和号码。不出示本人身份证件或者不使用本人身份证件上的姓名的,金融机构不得为其开立个人存款账户。”

个人存款实名制的出台,有利于保障存款人的利益和提高存款人的信用;有利于推进个人金融体系的建立;有利于廉政建设,防范腐败;而且有利于控制洗钱犯罪及其上游犯罪。1988年12月巴塞尔委员会提出的“巴赛尔原则”,其中一项就是“客户身份证明原则”。根据这一原则,为确保金融系统不成为非法资金流动的渠道,银行应作出合理的努力去确定存款客户的真实身份。金融行动特别工作组建议书的第13条进一步深化了“客户身份证明原则”,它强调通过采取合理措施确定在金融机构流转的资金受益人的真实身份,从而使洗钱者利用空壳公司等名义掩饰犯罪收益的企图难以得逞。因此,从某种程度而言,存款实名制是中国金融系统响应国际社会反洗钱行动的一项基本措施。

2、银行的保密原则与银行的反洗钱义务

不同的部门从自身利益出发对打击洗钱活动的态度是不同的。警察总是希望银行能积极提供有关信息,协助追查洗钱犯罪活动;而银行毕竟要追求经济利益,希望银行保密原则尽可能最大化。为了有效打击洗钱犯罪,《维也纳公约》和金融行动特别工作组都规定了不能以银行秘密为由而阻碍打击洗钱犯罪。[6]

1995年5月10日通过的《商业银行法》借鉴国际金融惯例,在该法第29条规定了银行保密原则。按照《商业银行法》第73条感觉黑人都特别团结的规定,如果银行未履行保密义务给存款人或者其他客户造成财产损害,情节一般的,应当承担相应的民事责任。如果银行未履行保密义务给存款的个人或者单位金融交易财产权利造成重大损害的,依照《刑法》第219条的规定,可以按照侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。但是银行保密原则有例外。《商业银行法》第29条第2款规定:“对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”同时第30条还规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”这两条规定,实际上揭示了银行保密原则的两点内容:银行保密原则不仅是银行对存款人承担的法定义务,同时也是银行享有的对抗任何其他人非法查询、冻结、扣划行为的法定权利;银行保密原则并非银行所负的绝对义务或绝对权利,而是有例外。现行法律规定下列11个部门可以依法对个人在银行的存款进行查询:人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、军队、海关、税务机关、审计机关、工商行政_机关、监察机关、公证机关。有权查询单位存款的有12个部门,有权查询个人储蓄存款的11个部门都有权查询单位存款。另外根据《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》规定,纪律检查机关因查处已正式立案的违法、违纪案件,也可以查询单位在金融机构的存款情况。现行法律仅明确以下7个部门有权冻结个人和单位在银行的存款:人民法院、公安机关、国家安全机关、军队、海关、税务机关。现行法律规定以下3个部门有权依法扣划银行存款:人民法院、海关、税务机关。

商业银行法》关于银行保密原则的规定以及其他法律、法规的例外性规定,具有双重的意义。一方面,有利于保护存款人的金融秘密、维护公民和单位的合法权利;另一方面,也有助于防止存款的个人或单位滥用这种权利,利用金融机构进行洗钱的犯罪活动。尽管上述法律、法规不是专门针对洗钱活动而制定的,但是在客观上对打击洗钱活动是十分必要的,也是与国际社会倡导的原则相一致的。

3、中国人民银行对金融活动的监督和管理

中国人民银行对金融活动的管理是以1995年3月8日颁布的《中国人民银行法》为依据的。中国人民银行依法对金融机构及其业务实施监督管理,维护金融业的合法、稳健运行。中国人民银行应当建立、健全本系统的稽核、检查制度,加强内部的监督管理。按照金融特别行动工作组的建议,主管当局应当承担必要的责任监督金融机构反洗钱的实际情况。当然仅仅依靠《中国人民银行法》进行反洗钱活动是远远不够的,因此中国人民银行颁布了一系列规章来保证金融活动的正常进行,尽管这些规章的主要目的不是针对洗钱活动的,但它们对预防洗钱有着一定的作用。

——客户身份辨别制度

为规范银行账户开立和使用,维护经济、金融秩序,适应社会市场发展的需要,1994年10月11日中国人民银行制定了《银行账户管理办法》。该办法第17条规定,凡在中国境内开立人民币存款账户的机关、团体、部队、企业、事业单位、个体经济户和个人(即存款人)在申请开立基本存款账户时,应当向开户银行提供《企业法人执照》、批文、居民身份证等证明文件。另外,根据中国人民银行《关于大额现金支付管理的通知》第2条规定,个人储户一日一次性从银行储蓄账户提取现金5万元以上的,除按原有规定填写支取凭条等手续外,还必须向储蓄机构的柜台人员提供有效的身份证件,储蓄机构审核无误后即可予以支付。此外,证券公司、信托投资公司、财务公司、金融租赁公司等非银行金融机构在对个人和单位从事证券交易和结算中的大额现金交易支付,也应进行身份识别。

——交易记录和报告制度

在中国的法律中没有专门针对洗钱犯罪对金融机构规定可疑交易的汇报制度和交易记录制度,但在一些法律、行政性法规、规章中却零星地散布着一些与国际反洗钱立法相似的可疑交易的汇报制度和交易记录制度。中国人民银行于1997年施行的《关于加强金融机构个人存取款业务管理的通知》中规定了有关个人存取款业务中的记录和报告制度。例如,该《通知》第4条规定,金融机构接受个人定期或活期存款单笔金额超过20万元或同一存款人存

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夫妻本是同林鸟

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