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【期刊名称】 《法学杂志》
共享经济的法律规制逻辑
【副标题】 以网约车行政案件为切入点的分析
【英文标题】 The Logic of Regulating Sharing Economy:
【英文副标题】 Based on Analysis of Administrative Cases of Online Booking Cars
【作者】 王霁霞【作者单位】 北京科技大学文法学院{副教授,副院长}
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 共享经济;网约车;法律规制;法律的德性转向
【英文关键词】 sharing economy; online booking car; regulating; aretaic turn of law
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 75
【摘要】

以网约车为代表的共享经济法律规制在现实中存在地方立法违背中央立法、选择性执法、法院机械司法等问题,规制逻辑存在三次断裂。对共享经济的法律规制逻辑应当明确规制目标、主体、时机、手段与形式。其中,规制目标包括合法性规制等共性规制目标与乘客安全等个性规制目标,规制主体包括政府与网络平台,规制时机按不同规制目标分为不同的介入时机,规制手段应在规制目标的分层和明确下配套有效和匹配的规制手段,对共享经济有效的规制形式包括试验性规制与合作规制。共享经济与现有法律制度的融合还应摒弃机械适用合法性标准的法律实践与规范法学理论,现代法律的德性转向有助于减少共享经济等新兴事物与现有法律制度的裂痕。

【英文摘要】

Legal issues exist in the regulations of sharing economy represented by online car - hailing, in reality, namely, local legislation against central legislation, selective law enforce-ment, indiscriminately applying law to facts, resulting in the breakdowns of these three areas in terms of the logic of regulation. The legal regulation logic of the sharing economy should specify the regulation objective, subject, timing, means and form. The purpose of regulation include legal regulation, as a universal regulation target, and a particular target such as passenger safety. The regulation subject includes government and network platform, regulation timing can be divided into different phases according to different regulation targets. And those means of regulation, shall be equipped with effective and appropriate methods of regulation with specified targets, and those types of regulation, which is pro - sharing economy includes experimental regulation and cooperative regulation. The combination between sharing economy and existing legal system requires to quit indiscriminately applying to legal standards or standardize legal theory, The aretaic turn of modern law is helpful to achieve harmony of sharing economy and existing legal system.

【全文】法宝引证码CLI.A.1278827    
  
  

一、问题的提出

共享经济(sharing economy)是经济社会领域近几年来最热门的话题之一,最开始从协同消费(collaborative consumption)[1]中发展而来,逐步形成了以网络平台(platform)、点对点联系(peer to peer, P2P)为特征的共享经济。共享经济一诞生,即以雷霆之势横扫经济领域,Uber、滴滴、Airbnb等平台的规模在几年内数倍于传统企业,市场份额呈几何式上升。共享经济产生后,对传统行业构成了根本性冲击,也给现有法律制度带来了巨大挑战。[2]在共享经济诞生之初,很多国家或地方政府都拒绝承认共享经济的合法性,[3]但共享经济毕竟对经济发展和公民的实际消费需求有重要提升作用,且实际上即使禁止共享经济的地方也很难禁止人们非法使用,越来越多的地方选择承认共享经济的合法地位。[4]然而,由于共享经济在现有法律框架内的大部分行为属于非法行为(illegal),对传统法律制度的破坏和突破是始料未及甚至造成传统法律全盘不适用的,[5]因此,共享经济的合法性问题与现有法律制度的融合是各国面对共享经济的共同法律难题:[6]如果完全执行既有法律会扼杀共享经济的存在,但放松执法也只是权宜之计,[7]政府采用何种规制逻辑对共享经济进行规制并解决共享经济与传统经济模式的共存问题、平衡鼓励创新与保护公共利益不受损害的关系成为规制共享经济的关键。[8]共享经济包括领域非常广泛,共享单车、汽车、网约车等涉及人们生活的许多方面。其中网约车因为与公民日常出行关系密切而引发了极大关注,且网约车是我国政府最早进行法律规制的共享经济领域之一,[9]既有政府的立法规制、也有交通管理部门的执法规制,还有行政诉讼中的司法规制,在实践中形成了比较完整的法律规制链条,因此,本文以网约车作为共享经济的典型代表展开分析。

需要注意的是,在对网约车等共享经济进行法律规制的过程中,一开始并未直接产生立法规制,实践中是先有行政规制继而通过网约车行政诉讼案件刺破了共享经济在现有法律制度中的合法性问题,法院成为第一个正面回答共享经济是否合法问题的官方主体。被称作“中国专车第一案”的“陈某不服济南市城市公共客运管理服务中心客运管理行政处罚案”中,济南市市中区人民法院认为,对待网约车案件,“既要依据现行有效的法律规定审查被诉行政行为的合法性,以体现法律的权威性和严肃性,同时也要充分考虑科技进步激发的社会需求、市场创新等相关因素,作出既符合依法行政的当下要求,又为未来的社会发展和法律变化留有适度空间的司法判断”。[10]这一判决让很多人认为法院认可了网约车的合法性。[11]之后在2016年7月27日交通部等七部门联合发布了《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,是网约车规制发展中的里程碑。这一部门规章的出台标志着政府对网约车开始进行立法规制,网约车领域从“无法可依”步入“有法可依”状态,也开启了地方立法规制的大幕。[12]但我们考察“有法可依”之后发生的网约车行政案件,[13]却发现一个让人失望但却不得不面对的现象:除极少数案件外,在大多数案件中法院按照《行政诉讼法》确定的合法性审查原则判决网约车司机存在非法运营,支持交通运输管理部门的处罚决定。[14]以网约车行政案件为切入点,我们看见网约车的司法空间在“无法可依”的状态下要优于“有法可依”,且各地均体现出非常严重的“选择性执法”问题。与此同时,网约车领域于2018年5月、8月均发生了司机杀害乘客的恶性事件,[15]进一步引发了人们对现有规制方式的反思。本文将对网约车行政案件展现出的立法、行政、司法规制中存在的问题进行分析,探讨共享经济法律规则的逻辑。

二、网约车行政案件审理的基本趋势与特点:从法无禁止即自由原则到合法性审查原则的过渡

在网约车等共享经济的法律规制中,法院的判决占据非常重要的地位,甚至在英美法系与大陆法系中更多是依赖司法判决明确了Uber等网约车平台的法律地位、权利义务以及共享经济在传统法律框架之中的生存空间。[16]网约车引发的行政案件基本案情非常类似:网约车司机通过滴滴等网约车平台载客并完成乘客运输后通过平台收费,司机被交通运输管理部门按非法运营予以罚款,且一般额度都在万元以上。这一类型行政案件的争议焦点是交通运输管理部门的处罚行为是否合法,其实质是网约车的运营行为是否合法。在网约车行政案件出现的早期,全国几起代表性的案件令人欣喜地出现了司法对共享经济这一新生事物的宽容,尤其在法律适用上不拘泥于现有法律条文。除了“中国专车第一案”之外,在早期的其他案件如被称为“广东专车第一案”的“蔡某不服广州市交通局、广州市人民政府行政处罚及复议案”中,一审法院也在判决中明确:“对这种伴随科技进步与市场经济发展而出现的被广大老百姓普遍接受且没有社会危害性的新型行业,应当给予适度的理解和宽容”,“不宜从严定性、从重处理,将新生事物抹杀在成长过程中不利于社会主义市场经济的发展和社会的进步”;[17]二审法院则不仅维持了一审判决,还将一审判决中认定的蔡某载客行为是违法行为的定性纠正为合法行为,[18]正面给予网约车等共享经济合法性的肯定。在“中国专车第一案”与“广东专车第一案”中,一起判决交通管理部门对网约车司机的处罚属于处罚畸重予以撤销,一起判决认定司机的行为合法、处罚违法予以撤销,以判决的形式给予了共享经济极大的司法支持。有学者将无法可依阶段司法对网约车从法律原理、人民需求等角度论证合法性的方式概括为法官适用了“法无禁止即自由”的基本原则。[19]

2016年11月1日实施七部门规章《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》之后,法院审理网约车案件步入“有法可依”阶段。对于发生在七部门规章或地方关于网约车的法规、规章出台之前的案件,地方法院的适用态度主要有两种:第一种是认为尽管《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》当时“并未施行,但结合《行政许可法》的立法精神和目的,并未与上位法相抵触”,可以作为审理案件的法律依据;[20]或者根据行政诉讼法“实体从旧、程序从新”的原则,在选择新法对保护相对人合法权益更为有利的情形下适用新法。[21]这一期间的案件审判结果与第一阶段“无法可依”已明显不一样。有法院认为,《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对网约车也规定了许可和审批,未取得经营许可从事网约车活动属于非法经营,因此驳回了网约车司机的诉讼请求。[22]第二种是利用部门规章出台后、地方性法规尚未出台或生效的间隙,充分行使司法裁量权保护网约车。[23]

由于《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》对地方进行网约车的立法作出了要求,并且这一立法要求具有直接由各地市完成的特点,在监管方面省一级行政机关实质性缺位,形成中央——城市的两级垂直结构。[24]一时间,各地方开展了如火如荼的网约车地方立法。之后发生的网约车行政案件,法院再也不能以“无法可依”为由进行创设性保护,只能按照《行政诉讼法》的规定适用合法性审查原则。观察这一期间的网约车行政案件,绝大部分法院都以地方性法规、规章为依据,判决网约车载客行为是违法行为,认定交通运输管理部门的处罚合法,驳回司机的诉讼请求。[25]只有极少数案件,如“博兴县公路运输所与王兆祥处罚上诉案”中,一审、二审法院都认为网约车的经营模式、主体构成以及收益分配等特征与传统出租车完全不同,《山东省道路运输条例》是省内规范出租车客运经营行为的法律依据,并无涉及网约车这一新生事物的内容,将网约车行为混同于传统意义上的违法从事客运经营的行为属于适用法律错误,处罚应当予以撤销。[26]

总结网约车行政案件的基本特点与发展阶段、趋势,笔者发现如下规律:第一,网约车行政案件的原告是网约车司机,被告是交通运输主管部门,滴滴等网约车平台从未成为过原告。换言之,各城市的交通运输主管部门较少对网约车平台进行行政处罚。第二,在七部门出台《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》之前的“无法可依”阶段,法院对网约车表现出了较大的司法宽容,创设性地以“法不禁止即自由”的原则和鼓励创新等原则,支持了网约车司机的合法权益。第三,通过七部门规章的规制,尤其是地方性法规、规章的规制,现实中很多网约车无法符合地方性法规、规章提出的标准,[27]造成大量现实中的网约车处于无法获得牌照的“非法运营状态”,法院在“有法可依”状态下不能再创设性地适用法律原则,基本只能认定网约车司机的行为属于非法运营。

三、网约车共享经济法律规制存在的逻辑断裂

以网约车行政案件为切点入,我们发现网约车共享经济的现有法律规制存在以下三次逻辑断裂:

(一)地方立法与上位法及规制目标不一致不匹配的逻辑断裂

首先,地方关于网约车的规制与上位法相冲突,造成法律体系整体不协调与断裂。很多地方关于网约车的立法与规制不仅完全没有体现对新事物、共享经济的新规制思路,对网约车甚至设置了比出租车更为严格的资格准入,[28]而且很多规定有违反七部门规章及上位法嫌疑。目前地方关于网约车准入条件的规定主要体现在:一是司机本人的资质,有些地方除了要求驾驶条件外,还作出了户籍限制;[29]二是车辆的准入条件,很多地方对汽车排量、轴距等方面作出了非常具体的规定。[30]有学者指出,《上海网约车新规》关于网约车条件的规定与其他法律文件之间存在矛盾冲突及违反上位法的情形。[31]上述限制条件与上位法存在冲突或矛盾:《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》授权网约车由各地立法,但并没有对车辆与司机进行明确的资质规定,地方立法对车辆与司机的规定属于没有上位法的规定或突破了上位法的授权,[32]且在没有正当理由的情形下条件明显高于传统出租车,这样实质造成了市场准入的不公平,违反了法律的平等原则。北京大学互联网法律中心

其次,地方关于网约车的立法规制与规制目标不一致。网约车领域之所以成为最早由政府介入规制的领域,除了涉及如何与传统出租车管理进行平衡之外,重要的原因在于网约车涉及公共安全。公共安全(乘客安全)是对网约车规制的首要目标。[33]但地方立法关于网约车司机与车辆的准入条件,无论是司机的户籍、还是排量、轴距的规定,都与网约车的规制目的不相关,无法确保公共安全,户籍的规定还造成了就业方面的歧视,关于大排量的规定与环境保护的公共利益相冲突。2018年5月郑州空姐乘坐滴滴顺风车被杀一案引发了全社会的关注,[34]2018年8月温州再次出现女孩乘坐顺风车被杀案件,人们普遍认为网络平台存在明显过错。[35]安全事故频发既说明了仅靠营利的网络平台自身的技术手段去规制无法保障安全运营,也说明了现有法律规制手段并不能指向确保乘客安全的目标实现。

(二)选择性执法造成的执法层面逻辑断裂

通过对网约车行政案件的观察,笔者发现了一个非常严重的现象:网约车领域的选择性执法问题。在所有公布的网约车行政案件中,交通运输管理部门都仅仅处罚了司机,或者只针对司机采用了扣押车辆等强制措施。尽管现实中滴滴等网约车平台也被处罚过,但平台被处罚的数量远远少于网约车司机,且对平台的罚款数额与网约车司机相差无几,几万元的罚款对平台来说可以忽略不计,[36]这是典型的选择性执法。网约车领域的选择性执法问题普遍存在,但只有少数法院在判决中指出。在“蔡某不服广州市交通局、广州市人民政府行政处罚及复议案”中,法院认为,“原告蔡平作为提供网约车服务的驾驶员,仅实施了出租车客运经营行为中的部分行为,被告广州市交委对滴滴打车平台与原告共同实施和完成的违法经营行为进行查处时,完全忽视了对滴滴打车平台的调查和处理,将违法经营行为的责任和后果全部归咎于原告一方,既事实不清,又显失公平”;二审法院进一步认定,“上诉人对于蔡平从事的是网络预约出租汽车服务这一事实应当十分清楚,但其仅对提供服务的司机作出处罚,而至今未对网络平台运营商作出处理,存在选择性执法的问题。”[37]

选择性执法的弊端包括对人们预期的扰乱、执法代理人的渎职和腐败、对执法体制进一步改革的阻碍等,我国消除选择性执法带来的不确定性已迫在眉睫。[38]在网约车领域,司机之所以能完成载客行为是因为有平台,如果司机的行为违法,应当首先处罚平台,或至少同时处罚平台,而不是仅针对司机进行处罚。同时,在案件中,笔者发现处罚的金额与司机的收入相比明显畸重。[39]仅针对司机而不对平台进行处罚明显不能实现法律的抑制功能,这就使处罚的目的有嫌疑,处罚违反了比例原则。[40]而出现网约车较早的美国,很多地方政府在执法中主要针对网络平台进行规制。如美国加州公共事业委员会(California Public Utilities Commission, CPUC)对Uber做出了760万美元的罚款,理由是Uber违反规定拒绝向政府监管部门提供有关信息。[41]

(三)合法性审查困境与孤立、片面司法造成的司法规制逻辑断裂

行政管理方面的中央立法,但《立法法》与《行政诉讼法》对部门规章与地方性法规的效力有着较明确的规定,尤其是《行政诉讼法》规定法院审理行政案件应适用法律、行政法规、地方性法规,并参照规章的规定,使地方性法规成为法院必须适用的规则,而规章成为法院可以进行一定程度审查时才选择适用的规则。这样在诉讼中就造成了一个现象:法院在网约车行政案件中,如果有网约车方面的地方性法规,法院必须适用;如果有网约车方面的规章,法院可以参照适用。在实践中我们发现,对网约车方面的地方性法规和地方政府规章法院基本都是直接适用,法院没有也无权运用部门规章这一中央立法来审查地方性法规和地方政府规章是否符合中央精神。一些法官希望法院能够加强对网约车规范性文件的合法性审查,促进网约车监管,在现实中很难实现:地方关于网约车方面的规定基本很少通过规章以下规范性文件进行规定,大都采用了地方政府规章或地方性法规的形式,法院无权进行附带性审查,因而通过法院的审判促进网约车监管实现良法善治的目标就落空了。[42]司法作为最后一个环节,现阶段大部分已公开的裁判文书显示,法院在司法适用中存在片面、孤立、机械审查交管部门处罚行为的问题,未能也无法对立法与执法层面存在的逻辑断裂进行弥补。

总结网约车共享经济的规制逻辑,我们发现在立法、执法与司法层面存在的三次逻辑断裂,规制手段均无法实现规制主要目标(见图1)。

(图略)

图1现有网约车共享经济法律规制逻辑

四、共享经济的分类及法律规制逻辑的确立

共享经济这一新事物对资源用途管制、行政许可规制、劳动法规制等现有法律规制体系形成了巨大挑战,[43]无论国外实践还是我国现有理论研究都表明,对共享经济的法律规制不能采用传统的规制模式或逻辑。[44]法律规制逻辑主要解决的是规制什么、何时规制、谁来规制、怎样规制的问题,以前文分析的以网约车为代表的共享经济在现实中存在的规制逻辑断裂为切入点,结合共享经济的性质及国内外实践取得的成效,笔者认为共享经济的法律规制逻辑如下:

(一)规制目标

规制目标即解决规制什么的问题。由于共享经济的规制目标是一个复杂的多元体系,共享经济造成了传统法律制度的整体性“失效”,因此对共享经济的法律回应必定是一种体系化回应。[45]我们把共享经济的规制目标分为两大类:

第一类:所有共享经济共同的规制目标。

无论是共享单车、汽车等共享物品,还是网约车等共享出行,所有共享经济共同需要规制的目标主要包括以下:其一,共享经济与现有法律制度的衔接或共享经济的合法性地位问题,即合法性规制。这一目标主要解决共享经济与传统经济之间的权利平衡问题。如网约车的合法化不仅要考虑民众出行的方便,也要考虑现有牌照许可管制下出租车的权利保护,因为网约车合法化直接形成了对原有出租车牌照的“征收”,[46]二者的权利平衡是法律规制必须考虑的目标。网约车遭遇地方政府强烈抵制甚至在地方网约车立法规制中明显偏离中央立法原意正是由于缺少对这一规制目标的考虑。其二,劳动关系与劳动者权利保护,即劳动规制。在非闲置型共享经济或经营型共享经济中,[47]服务提供者与共享经济平台事实上形成了新型劳动关系,共享经济服务提供者的权利保障以及劳动关系的劳动规制是经营型共享经济的重要规制目标。[48]其三,用户个人信息与隐私权保护。共享经济在当今已进入平台驱动经济时代(platform driven economy),有学者甚至提出“平台不是中介,平台本身就是经济”。[49]网络平台在发展壮大的同时,通过提供服务聚集并掌握大量用户信息。如何确保海量用户信息不被平台恶意使用或泄露,保障公民个人信息安全与隐私权成为共享经济的规制目标。其四,平台垄断行为与不正当竞争行为规制。以平台为特征的共享经济在开始由于面临充分且激烈的市场竞争,可能会低于成本价提供服务以挤倒竞争对手形成垄断的局面。滴滴在顺风车连续出事之前占据了网约车90%的市场份额,已经形成了垄断地位。[50]在初始阶段的不正当竞争与后来形成行业垄断,都应当通过法律进行规制。其五,税收规制,即政府是否应当对共享经济征税及通过何种方式征税的问题。

第二类:每一类共享经济特有的规制目标。

除了上述共享经济共有的规制目标之外,现实中不同种类的共享经济在规制目标上差异较大。对现实中不同类别的共享经济进行分类规制(taxonomy regulation)是美国等国家普遍采取的方式。[51]本文参考Scott和Brown等人提出的根据网络平台涉及的领域对共享经济进行共享物品(sharing goods)、提供服务(On - demand services)、共享空间(Sharing space)的划分,[52]确定三类共享经济特有的规制目标如下:

1.共享物品。共享物品因为较少涉及交易方的人身安全,因此规制重点在于交易安全本身,这也是美国对共享物品规制的主要目标。交易安全即确保物品的真实状况与卖家或出租方描述一致。

2.共享出行。共享出行也需要确保交易安全,即提供的服务与描述一致,如网约车司机应当按照既定路线行车不得绕路等,但这一类共享经济并不以交易安全为主要或首要规制目标,因为网约车提供服务过程中,双方交易主体在一个相对封闭的空间里,乘客的安全性上升为最重要的规制目标。如美国加州公共事业委员会(CPUC)为了确保网约车等共享出行的乘客安全,于2013年新成立交通互联网公司(Transportation Network Company, TNC)对共享出行进行规制,并明确其规制的主要目标是公共安全(public safety)。[53]因此,网约车等共享出行规制的首要或主要目标是公共安全或乘客安全。或者说,网约车的交易安全(是否按照合理的行车路线行驶)已经可以通过网约车平台的技术手段予以解决,政府通过法律规制的必要性与迫切性减弱;而乘客安全是网约车平台通过技术手段无法完全克服的,需要政府的法律规制。

3.共享空间。共享空间在我国还未被列入法律规制的议程,但这并不意味着共享空间不需要法律规制。在美国、荷兰等国家,尤其是人口密度较大的大城市,已经对共享空间行为进行立法,对共享空间可能造成的社区不良影响进行规制。共享空间比前几类更复杂,既需要确保交易安全,还需要确保住客安全,同时,由于共享空间还会影响到其他住户,尤其是短期共享方式使很多陌生人入住社区,不仅带来安全隐患,也使社区空间、停车位等社区公共资源被压缩,被认为存在极大的降低社区品质(quality of neighbourhood)的风险。因此,其他住户的隐私权与社区安全成为共享空间的重要规制目标。西方国家城市对共享空间进行规制时,主要和首要的规制目标是社区安全(neighborhood safety)。如阿姆斯特丹对共享空间的规制方式是对私人房屋对外分享(Airbnb housing)进行一定的限制,[54]纽约州则专门通过一项法案明确纽约市禁止出租整套房子低于30天的行为,除非房主也一同居住,[55]这些规制手段都是为了保障其他

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