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【期刊名称】 《法学家》
香港基本法的类型化司法适用
【作者】 杨晓楠【作者单位】 大连海事大学{副教授}
【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 香港基本法;司法适用;普通法;终审法院;基本法解释
【期刊年份】 2018年【期号】 4
【页码】 108
【摘要】 香港基本法二元性解释机制决定了基本法适用的特殊性:在具体案件中适用基本法的特区法院不享有基本法的最终解释权;享有基本法最终解释权的全国人大常委会并不进行日常适用工作。这种抽象解释权与司法适用的互动在实践中引发了一些争议,学界倾向将争议归结为一种“普通法与大陆法”的差异,这忽视了基本法司法适用的复杂性与解释者身份的多样性。在单纯援引型案件中,法院行使司法权而非解释权,全国人大常委会解释的影响最小;在联系适用型与导入适用型案件中,全国人大常委会因缺乏对国际公约与本地立法的解释权,实际影响也很有限;过往的争议案件多属于独立适用型,在此类案件中,各方应谨慎克制地行使权力、完善方法论,形成统一的审查框架,这对于解决纠纷很有必要。对基本法的司法适用加以类型化分析并适当地分离解释者与适用者的角色,有利于理解争议的法律本质,促进双方的方法论融合。
【全文】法宝引证码CLI.A.1242260    
  引言
  香港特区在1997年回归后依据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称香港基本法)成功地脱离了旧的管治秩序,开启了本地宪制的新纪元。在“一国两制”原则下,香港基本法授予特区高度自治权,保留了原有的英国普通法制度,特区法院享有对本地案件的审判权与终审权。作为一部地区宪法性法律,香港基本法要求一种不同于一般本地立法的解释机制:香港基本法第158条将解释权赋予全国人大常委会与香港法院,并设计了一种由香港终审法院在特定案件审理过程中提请全国人大常委会解释的联动机制。这种精细的制度设计期待在保持地方自治的同时有效地实现中央管治,创设了一种新型的中央和地方互动关系。然而,这种创造性的解释机制在普通法制度中人为地“嫁接”了大陆法的因素。于是,在回归后围绕香港基本法解释与适用所产生的争议中,学界倾向认为,大多数矛盾缘于一种“普通法与大陆法”的二分性差异,即普通法与大陆法之间的方法论隔阂造成了两个基本法解释者相互理解的困难。
  实际上,这种二分性差异的认知消磨了两个解释者彼此融合的空间,变相造成双方的基本法研究缺乏某种深度的对话性,也忽视了这一矛盾背后更深层次的制度因素。一方面,在具体案件中适用基本法的香港法院并不享有对香港基本法的最终解释权,全国人大常委会的解释是终局而全面的;另一方面,享有基本法最终解释权的全国人大常委会并不实际进行基于香港基本法的日常审查工作,即便说全国人大常委会有权对香港本地立法进行审查,这实质上是另一项完全独立的授权制度。可以说,香港基本法设计的解释机制人为地疏离了基本法解释者与适用者之间“天然”的亲密关系。然而,在普通法制度下,二者身份的界分更多是一种虚拟的想象。因此,在回归后的20年里,全国人大常委会即使行使合法、合理的释法权,在香港也会被批评干涉司法、破坏法治;而在内地,香港法院则一直被质疑过于积极地进行基本法审查、过于政治化。
  如果要解决这些争议,就有必要重新审视香港法院是如何解释和适用基本法的。换言之,香港法院在司法实践中的哪些问题属于法律解释或基本法解释问题,而哪些属于案件审理中的法律推理实践或法律适用问题;此外,特区法院的适用方法与全国人大常委会的解释有何种关系。如果认真研究特区法院的司法实践就会发现,特区法院依据适用基本法条款的不同逐渐在判例中将司法适用类型化,这点对于预期全国人大常委会的解释在不同案件中所能产生的作用有所帮助。这些议题对于理解基本法相关争议的法律本质而言是非常必要的,它也构成了本文的问题意识。
  一、什么是香港基本法的司法适用
  (一)审判中心主义下的“基本法适用”界定
  “法律适用”这一概念在内涵和外延上都有着较大的模糊性。从广义来看,基本法的适用可以描述为一个动态的过程,即以某种逻辑方式将基本法文本的规定转化为现实中的权利义务关系,进而实现基本法预期的社会调控。这实际上是将基本法的适用理解为一种法律上的执行,那么,这一概念几乎可以涵盖基本法实施的全部阶段。[1]在这个意义上,香港基本法适用的主体是多样的,香港基本法涉及的法律关系主体都可以成为广义上适用基本法的主体。这种理解虽然过于宽泛,但也并不能说毫无意义,因为基本法制定的最终目的就是将其条文落实,贯彻和实施“一国两制”的方针政策,所以,无论是主动型的执法、立法和守法,还是救济型的司法或其他方式,只要能保证一套有效的管治机制在香港基本法规定的轨道内运行,就能够符合维持香港繁荣、稳定的立法目标。这种广义上的“适用”几乎与“实施”无异,涵盖了基本法相关的所有主题。然而,这种对“法律适用”的宽泛理解在基本法实践争议中无助于达成具体化的解决方案,甚至可能因为争议各方术语使用的不统一而引发一种对话平台的错位,进而产生对“法治”一词理解的歧义。
  在香港的普通法传统以及法律共同体的话语平台中,“法律适用”更多是审判中心主义的,[2]普通法下的法律适用是以救济机制为基础的,“无救济则无权利”。基本法适用就是指在诉讼中将基本法作为大前提,运用法律解释学和逻辑学的方法,将具有普遍性的行为规范适用于具体案件环境之中,而且,“适用”往往伴随着一种受国家强制力保障的法律后果。本文探讨的基本法适用也采用这一视角。在香港社会的观念共识中,香港法院在维护法治中扮演着无法替代的角色,尽管香港司法机关长期以来建立的公信力在近年来的争议案件中遭受部分人士的攻击,但这种不易被外在力量所改变的制度信念已经在一定程度上转化为一种“普通法心智”,弥散在特区宪制构架之中。[3]
  虽然香港基本法是一部地区宪法性文件,但在普通法制度下,作为成文法适用的逻辑前提,基本法并没有明显的特殊性。回归后,香港法院的管辖权除国防、外交等国家行为外并没有受到其他的限制,香港基本法也未建立一个享有专属管辖权的基本法裁判机构。因此,基本法和其他制定法一样,均可以在司法裁判中适用于文本规定的具体情况。
  (二)香港基本法“解释”与“适用”的联系性
  不过,无论如何界定基本法的适用,法律解释对于法律适用的价值都是不言而喻的。[4]在普通法制度下,两者更是密不可分。第一,香港基本法第158条授予香港法院在审理案件时对基本法进行解释,这不是一种抽象的、规范意义上的解释权,而是一种内嵌于司法适用的解释权。换言之,如果法院缺乏对某一争议的管辖权,自然不可能对与该争议相关的基本法条款作出抽象性解释。所以,尽管香港基本法第158条特别赋予香港法院解释基本法的权力,但是这一权力必然与基本法第19条、第80条规定的司法权、审判权联系在一起。
  第二,香港基本法第158条将基本法解释权授予全国人大常委会与香港法院,但两者的解释权性质并不相同。全国人大常委会的基本法解释是具有普遍约束力的规范性文件,而香港法院对基本法作出的解释却并不具有规范效力。香港法院无权制定一个类似于最高人民法院所作出的司法解释,而只能在具体案件适用中解释香港基本法。如果说香港法院的解释产生了某种自上向下的约束效果,那并不是因为香港基本法第158条的授权,而是普通法制度下判例适用(stare decisis)的结果。如同美国联邦法院在马伯里诉麦迪逊案判决后的200多年里建立起来的违宪审查制度,与其说是一种宪法适用的逻辑推演,不如说是美国法院在实践中进行的制度选择。[5]如果比较澳门基本法的司法适用情况,这一点就更为明显。[6]澳门基本法第143条与香港基本法第158条的文本设计完全相同,但在澳门法律制度中,法院判决并没有判例效果,只有统一司法见解具有规范性,所以,即使澳门法院与香港法院同样解释基本法,但在司法判决中澳门基本法解释的效力也仅限于案件当事人,不能产生一种普遍的约束效果。
  第三,基本法解释是司法适用的必要前提和条件。在适用基本法的过程中,基本法解释阐述了基本法文本作为大前提的含义,同时,基本法解释又“粘合”了基本法适用的大前提与案件事实,决定了最终的涵摄过程。[7]例如,在外籍人士居港权系列案件中,香港法院需要解释香港基本法第24条第2款第4项规定的“通常居住”的规范含义是什么,即“有意且已采取具体步骤在香港建立永久居所”。[8]同时,法院还需要解释不同案件的具体事实(如在监狱中服刑、[9]间隔性的短期服刑、[10]审前羁押程序[11]等)是否符合上述“通常居住”的要求。在拉伦茨看来,对案件事实的解释对于判决结果而言可能是更为重要的。[12]可以想象,如果基本法明确禁止香港法院在案件中解释基本法,或许特区法院的基本法管辖权都不复存在了。所以,可以认为,基本法第158条授予香港法院基本法解释权是意义重大的。不过,假设香港基本法第158条未将基本法解释权明确授予特区法院但亦未排除法院在基本法案件中的管辖权,或许依然可以想象,特区法院在司法实践中可能将基本法解释作为其行使司法权的核心要素,依旧在实践中对其进行解释。与此相比,澳大利亚宪法第76条允许议会将宪法适用的管辖权授予联邦法院,这种方式是比基本法的规定更为直接而清晰的。
  总而言之,在香港法院看来,由于基本法赋予法院在案件中解释基本法的权力,因而行使解释权是“责无旁贷”的,[13]这种解释权的行使就是将基本法适用于具体案件之中。香港法院认为,如果将基本法第2条规定的“依照本法的规定实行高度自治”和第8条、第11条规定的基本法至上条款进行体系性解释,可以理解为法院在适用基本法时有权审查其他机构行为是否符合基本法,[14]无论这一解释在理论上是否存有争议,[15]也已经成为回归后香港法院适用基本法的日常模式。正是由于香港基本法缺乏对基本法适用权的独立授权,使得法院在阐述基本法审查权时主要依据解释权与管辖权条款,进而对解释权进行了扩大性理解,使得基本法解释与司法适用杂糅在一起。
  (三)香港基本法“解释”与“适用”是否有必要分离
  香港基本法解释是否因此没有必要、也不可能与司法适用加以适当的分离呢?其实,情况也并非如此。首先,在香港基本法适用的案件中,法院依据基本法审查立法或其他公权力机关的行为,这一过程难免涉及其他本地法律的适用。因此,特区法院实则经常可以在解释一般本地立法与解释基本法的角色中进行选择。换言之,法院可以以直接解释本地立法而非基本法的方式“间接适用”基本法,从而造成香港基本法“解释”与“适用”分离的情况。其次,由于基本法条款的性质不同,包括基本权利条款与组织机构条款、公民和政治权利以及经济社会权利、平等权条款等不同分类,因此,法院即使运用同样的解释方法,也可能会有不同的基本法适用类型。不同的适用类型或许对个案当事人的影响并不显著,但对全国人大常委会与香港法院在基本法解释方面的互动还是有相当大的意义。毕竟,享有香港基本法最终解释权的全国人大常委会并不实际进行基于香港基本法的具体审查工作,也并不能在实际案件中对基本法及本地立法的适用产生直接影响。
  这种基本法解释权与适用权的分离在普通法地区几乎是没有先例的,因此,制度的创新自然可能会带来某种调和上的困难,甚至会产生某种深层次的理论怀疑:普通法解释方法与大陆法解释方法是否是难以融合的?[16]其实,在笔者看来,如果适当地将解释与适用相分离,可以更清晰地看出,香港基本法的相关争议不单纯源于解释方法上的差异,更多源于两者在解释与适用基本法时的角色不同,以及基本法各适用类型间存在的差异。总之,适当分离基本法解释与适用,有助于更清楚地认识这些问题的本质。
  二、特区法院适用基本法的案件
  在分析特区法院适用基本法的具体类型与方法之前,有必要首先说明特区法院在何种案件中可能适用基本法,因为适用基本法的类型与方法很大程度上是由案件诉讼类型本身决定的。
  (一)适用基本法的案件诉讼类型
  在香港普通法制度中,并没有一种独立的、适用香港基本法的程序或者诉讼类型,特区法院正是在普通的民事案件(包括司法复核)和刑事案件中适用基本法的。在审理案件时,为了解决所涉争议,法院可以对相关法律或行为的合基本法性进行审查。尽管在各级法院各个阶段都可能涉及基本法适用的问题,但对于解释和适用基本法而言,区域法院和高等法院原讼庭一般是重要的一审法院,而高等法院上诉庭则是处理案件数量最多的上诉法院。相比较而言,出于制度设计的原因,能够进入终审法院聆讯的案件比例是非常小的。
  在特区法院适用基本法的案件中,非常重要的一种诉讼类型就是高等法院的司法复核(judicial review)案件,这类案件在终审法院的上诉案件中被归为民事上诉案件。英国的公法原则在其管治时期沿用至香港,司法复核成为香港本地行政诉讼的主要形式,回归前的司法复核主要以英国普通法中的越权原则(ultra vires)为基础,在越权原则之下,法院判断行政机关的行为是否符合立法对其进行的授权。里德(Reed)勋爵指出,“普通法下的司法审查是基于对法院及公权力机关相关宪法责任的理解。法院在公法领域的宪制责任是尽他们所能保障公权力机关尊重法治”。[17]不过,有学者统计,在回归前的大多数时期,香港司法复核案件的胜诉率并不高,例如,1988年的29件司法复核申请中有4件胜诉,1990年的75件司法复核申请中有9件胜诉。[18]不过,1991年《香港人权法案条例》的通过对香港的司法复核制度产生了重大影响,[19]人权法案在越权原则之外提供了更高的审查标准,即香港本地法律需符合《公民权利和政治权利国际公约》(ICCPR)的标准。人权法案的司法实践对回归后基本法的司法适用有着重要的影响。此外,在回归前,香港法院并不享有本地案件的终审权,香港案件最终可以上诉到伦敦的枢密院司法委员会,但受制于案件类型和上诉权的限制,能实际上诉到枢密院的香港案件是非常有限的。[20]有学者统计,香港平均每年向枢密院提出的上诉案件只有1015宗左右。[21]可见,在港英管治时期,香港本地法院承担着绝大部分案件审理工作。总而言之,在回归前,本地司法复核制度已经为基本法适用营造了较为充分的制度环境。
  香港特区的司法复核程序主要是依据《高等法院条例》第21(K)条和《高等法院规则》第53号命令提起的。回归后,香港基本法的实施为司法复核赋予了丰富内涵,法院审查公权力行为的依据从之前的一般性立法、人权法案扩展到基本法,高等法院原讼庭对应的一审案件也从原有的“行政诉讼审讯类别”改为“宪法及行政诉讼审讯类别”(对应案件号为“HCAL”)。不过,这一类别下的案件不仅包括司法复核,还包括人身保护令、选举呈请、来自淫亵物品审裁处的上诉,以及涉及基本法或人权法案的争议而需要法庭作出裁决的其他民事案件且该案件已获原讼庭或区域法院法官证明适合转移至此审讯类型之下,[22]这些案件是特区法院适用基本法数量最多的类型。以终审法院为例,根据2000年至2016年香港司法机构年报公布的统计数据,法院审理的涉及基本法案件中民事上诉案件约有50件,约占案件总数的69.4%,[23]其中主要是针对司法复核案件的上诉。
  (二)普通法原则对基本法适用的特殊要求
  在阐述基本法司法适用的具体方法之前,应特别说明,在普通法制度下,基本法的司法适用具有非常大的附随性,这种附随性主要基于分权原则下对司法角色正当性的认知——司法机构的首要功能是解决争议,而且理想的司法机构应该是“消极的”仲裁者。不过,由于地区宪法性文件的适用可能难以避免涉及立法、行政、司法之间的关系,或是关系到政制发展、公民基本权利等重要事宜,因此,法院适用基本法时的考量因素往往较一般部门法复杂。
  首先,适用基本法的必要性取决于诉讼当事人是否对基本法问题保有争议。真实的争议是案件存在的前提,法官不能虚拟案件的争议,也不能在诉讼中制造争议或审理无争议的案件,这是普通法司法适用的基本原则。[24]法院也不应给予咨询性意见,美国联邦最高法院首任首席大法官约翰·杰伊就曾在给华盛顿总统的信件中较好地阐述了这点,[25]所以,抽象地适用基本法并不是香港法院的正当职能。比较法的观察者将这种普通法司法模式总结为“最低限度的国家干预原则”。[26]这种争议的存在是真实、具体、语境化的,例如,在香港基本法司法适用的案件中,政府和本地法律界从未对香港法院审查立法、行政行为合基本法性的权力提出过质疑,所以,法院有较正当的理由自赋一种合基本法审查的权能。有学者将澳门法院与香港法院的合基本法性审查的理论基础进行比较,认为两者的差异在于“两地的法律和司法精英的价值观念和政治取向”有所不同。[27]
  其次,香港基本法适用的附随度还要依赖于“两造”对争议问题的论证和展开,如果双方律师能够对案件争议进行充分讨论,并在答辩中提供充足的援引案例清单和权威资料,争辩抑或重新阐释、理解法院判例中的某一原则或理论,那么就会大大推动香港法院适用基本法方法论的发展。相反,如若案件“两造”不能在诉讼中对争议问题进行实质性辩论,法院亦难有机会发展某项基本法适用的原则。例如,在“港独”议员宣誓案中,高等法院上诉庭在判决中指出,上诉方律师仅争辩却未能提供证据说明全国人大常委会如何以大陆法系方法解释基本法的问题,因而不能断言全国人大常委会的释法有何不适之处。[28]可见,普通法的司法过程从来都不是一个机械化的判决输出过程,案件争议的特殊性和语境化使得法官有机会与整个法律共同体一起参与判例形成的过程,这反过来加深了法律共同体对司法机构的信任与尊重。这种特定性或许可以解释为何香港特区法院发展出一套不同于其他普通法地区的宪法性法律适用方法。
  再者,由于基本法案件以及司法复核程序在本地宪制中起到越来越重要的作用,基本法争议泛化的趋势就难以避免,特别是在缺乏有效渠道解决政治争议的情况下,当事人倾向通过司法复核解决争议,或者在普通诉讼中,当事人更容易提出基于基本法的理据。对此,普通法制度给予法院较大的裁量权决定是否接受司法复核的申请,高等法院上诉庭和终审法院有更大的裁量权决定是否允许上诉至终审法院。特别值得注意的是,终审法院在2007年Peter Po Fun Chan案的判决中提高了本地司法复核的门槛,认为所谓“可争辩原则”是指“合理的可争辩性”(reasonable arguability),从而取代了之前的“潜在的可争辩性”(potential arguability test)原则,[29]排除了不具真实争辩性的司法复核申请,这一改变实质性地减少了各级法院可能适用基本法的案件数量,可以说是法院对司法复核泛政治化的一种谨慎回应。在“合理的可争辩性”原则下,法院在一些案件中即使认为基于基本法的争议是可争辩的,但依然可能因为该论据的处理与争议附随性不大,或者认为依此理据并无成功的希望,因而裁定没有必要处理。例如,在Wong Sui Ching案判决中,[30]终审法院曾指出,诉讼一方提出的、基于香港基本法第6条和第105条的论据“全无成功的希望,案中并无出现违反上述两项基本法条文的问题”,因而并未在判决中适用香港基本法的具体条款。
  三、基本法司法适用的具体类型与方法
  即使以审判中心主义的标准狭义地讨论基本法的司法适用问题,也会发现,特区法院在什么情况下实际适用了基本法是较难区分的,下文将特区法院援引[31]基本法的案件加以梳理,将基本法的司法适用进行类型化分析(如表1所示),并在分析中详细说明特区法院适用基本法的方法。
  表1香港基本法司法适用的类型
  (表略)
  (一)单纯援引型
  在部分案件中,特区法院在判决中援引了香港基本法的条款,换言之,在以一种较宽松的标准适用基本法,但实际上由于并未以基本法条文作为大前提进行实质的法律推演,因而属于非实质性适用的情况,这种援引型适用对基本法解释与适用的方法论发展作用不大。
  1.援引授权条款型
  在这类案件中,特区法院只是援引了基本法的授权性条款,因为基本法作为地区宪法性文件,立法、行政、司法等政府权力都来源于基本法的授权,所以,这类型案件的数量还是较多的。例如,特区法院在案件中会提及“依据”基本法第48(4)条行政长官发布行政命令,“依据”基本法第63条律政司主管刑事检察工作,“依据”基本法第73(1)条立法会依法律职权制定、修改和废除法律,“依据”基本法第80条法院行使审判权等等,从而确认该项权力行使的正当性。
  不过,在这些案件中,法院仅是将基本法作为权力来源,并未对权力实质进行阐述,主要因为诉讼双方对权力的行使并无实质争议。例如,在Cheung Kai Yin案判决中,[32]高等法院上诉庭区分了藐视法庭案件的不同类型(包括民事和刑事),并指出根据香港基本法第63条规定,律政司“主管刑事检察工作,不受任何干涉”,根据此条文,律政司可以自行决定依据何种程序提起诉讼。法院认为该案的程序不属于“刑事检察”,但并未直接解释基本法中“刑事检察”的含义,那么,即使特区法院援引了基本法条文,却未将授权性条款适用于案件的具体争议之中,也并未对该条文进行方法论意义上的“解释”,所以,这种适用不属于实质适用基本法的类型。不过,援引这一条款的必要性在于:如果不区分基本法对律政司的授权范围,则无法阐明高等法院条例等其他本地立法的适用情况,所以,在一些援引授权条款型的案件中,这种援引本身并非是可有可无的授权性说明。
  对此,应特别将这种单纯援引与另一种情况加以区分,例如,在梁国雄诉立法会主席案中,[33]终审法院实质性地处理了立法权的内涵以及司法权对立法权干涉的程度,那么,这种适用则属于实质适用基本法的案件,而不属于这种类型。
  2.普通法渊源引述型
  香港基本法规定了普通法在回归后作为法律渊源加以保留,特区普通法原则包括了回归前适用

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}朱福惠:“我国人民法院裁判文书援引《宪法》研究”,《现代法学》2010年第1期。
  {2}姜保忠:“法律解释及其在法律适用中的作用”,《法学杂志》2011年第6期。
  {3}林峰:《香港地区行政诉讼:制度、立法与案例》,浙江大学出版社2011年版。
  {4}陈弘毅、罗沛然、杨晓楠:“香港及澳门特别行政区法院合宪性司法审查与比例原则适用之比较研究”,《港澳研究》2017年第1期。
  {5} Johannes Chan,“The Hong Kong Bill of Rights 1991-1995: A Statistical Overview”, in George Edwards and Johannes Chan, ed., Hong Kong's Bill of Rights: Two Years Before 1997, Hong Kong: Faculty of Law, University of Hong Kong.
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