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【期刊名称】 《现代法学》
行政私法理论在合同制度中的展开
【副标题】 论行政私法合同的内涵、性质与界分
【英文标题】 Extensive Application of Administrative Private Law Theory the System of Contracts
【英文副标题】 The Connotation, Nature and Division of the Contract Under Administive Private Law
【作者】 邹焕聪【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政私法合同;内涵界定;法律性质;合同界分
【英文关键词】 “contracts under administrative private law”; definition of connotation; legal nature; division between contracts
【文章编码】 1001-2397(2010)03-0003-07
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.03.01
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 3
【摘要】 面对行政实践中行政机关和法律、法规授权的组织广泛采用新型合同的情况,原有的行政合同和民事合同理论出现了解释上的困境,有必要借鉴行政私法(行为)的理论创造行政私法合同这一概念。这类合同有其独特的内涵和法律特征。行政私法合同综合了公法与私法的双重因素,是具有行政法、私法双重性质的合同。行政私法合同与行政合同、私法合同之间均存在着界限,亟需探讨此类合同的特殊法律问题。
【英文摘要】 In practice, administrative agencies and organizations authorized by acts or regulations are normally entering into contracts with individuals the construction of which is difficult with the traditional administrative or civil contractual doctrines. As such, it is necessary to create a concept of “contracts under administrative private law” in the light of administrative private law (activity) theory. Such contracts, a fruit of combination of both public and private laws, are deemed to have special connotations and legal features. Since the “contracts under administrative private law” differ a lot from administrative contracts and private contracts, it is of significance to solve the special legal issues concerning them.
【全文】法宝引证码CLI.A.1242274    
  一、引言:行政私法合同提出的理论基础与实践背景
  德国学者哈特穆特·毛雷尔曾言:“行政法总是处于变化之中。”{1}用这句话来概括行政法的理论突破和行政法的实践变迁一点也不为过。仅就合同或者契约这一再寻常不过的概念而言,德国行政法之父奥特·玛雅认为,在合同中当事人的意思对等是不可或缺的要素,而国家与人民之间不存在这样的意思对等,因此,公法上的合同是绝对不可能存在的。然而,随着秩序国家向给付国家的转变和现代国家任务的变迁,这种传统的理论已经不合时宜,公法合同或行政合同已基本上被学界承认并在大陆法系国家得到广泛运用。行政合同属于纯粹公法上的契约,是行政主体实施行政管理的一种手段和方式,它完全超越了私法而直接适用行政法,但是当我们用这种公法上的合同来解释政府机关订立的与行政合同相类似的合同时就会出现困境。比如对于采购人或采购代理机构与供应商之间签订的政府采购合同,我国《政府采购法》就规定它适用《合同法》,但有关事项又须适用《政府采购法》等公法规则;然而原有的私法合同理论也同样无法解释此类合同除了适用合同法之外还需适用公法规则等特殊法律。基于此,笔者认为面对新的丰富的行政实践,在公私合作的大背景下,我们完全有必要提出和分析行政私法合同这一新型合同。那么究竟什么是行政私法合同?它具有哪些特殊的法律性质?民事合同、行政合同之间存在哪些不同?它有哪些特殊的法律问题值得学界探讨?等等。在讨论此类合同的法律问题之前,有必要首先追述和分析该合同产生和兴起的深刻理论基础——行政私法(行为)理论。
  行政私法这一概念,最初源自德国行政法学界。大约在19世纪60年代,由沃尔夫教授在行政法教科书中首次提出。依沃氏之见,行政私法指“公行政为追求公法上任务规定所赋予之公行政目的(给付目的或引导目的)而成立私法上法律关系,其于形式或内容上,并非以往之‘国库活动’,故适用特别之行政私法理论。此一领域之特色,为行政主体于其所从事之法律行为并非完全享受私法自治,而受有若干公法上之限制或拘束。”[1]此后,德国学者平特纳、日本学者成田赖明以及我国台湾地区刘宗德教授、陈新民教授和祖国大陆王克稳教授、高秦伟副教授等人先后对行政私法及行政私法行为进行了分析和探讨。[2]依行政私法理论,一般可把行政分为高权行政(公权力行政)和“国库”行政(私经济行政),而后者原则上又分为行政辅助行为、行政营利行为、行政私法行为三种。行政辅助行为是一种典型的私法行为,行政营利行为则可分别归入私法行为或行政私法行为之中{2};而行政私法行为,系以私法方式达成行政任务的行为,同时具有公法行为和私法行为的双重特征,应该遵守依法行政的基本原则和规则,并受私法的规范和约束。这种规范以私法方式实现行政目的行为的行政私法(行为)理论由于契合当今公法私法化、公私合作治理的时代潮流,所以必将在我国行政法领域中受到广泛关注。它启示人们,行政法上的任务和目的不仅可以使用以强制性为特征的高权行政手段来完成,而且还可以利用以非强制性为特征的民事手段来达到同样的目标。因此,民事合同、贷款等私法手段将扩展到行政法领域,这就为行政法借鉴私法合同等私法手段,形成行政私法合同这一概念提供了理论支持。此外,行政私法行为理论为行政私法合同的诞生提供了直接依据。从行为属性上说,合同也是行为的一种,是双方行为。既然行政私法行为在学理上被肯认,在实务中也被广泛运用,提出行政私法合同这一概念自然也就水到渠成。
  二、内涵界定:行政私法合同的定义与特征
  遵循行政私法(行为)理论的精神,笔者试对行政私法合同作如下界定。所谓行政私法合同,系行政机关或法律、法规授权的组织为了直接实现行政法的目的和任务,基于一般私人的地位,与公民、法人和其他组织等私人主体缔结的兼具民法上权利义务和行政法上权利义务的协议。
  笔者认为,行政私法合同具有以下五个法律特征:
  (一)法律效力性:从合同的效果看,行政私法合同是产生法律效果的合同。在行政私法合同中,双方通过合意,就合同权利义务达成一致,并通过履行合同实现各自的目的,其结果是产生双方期待的法律效果。因此,此类合同对双方具有法律约束力,合同双方要对合同后果承担相应责任。行政私法合同是追求法律效果的法律行为。在这一点上,行政私法合同与行政事实行为存在重大区别。行政事实行为一般不是基于具体的法律规范作出的,对于相对人也不具有法律约束力,而且,即使在有具体规定的情况下作出的行政事实行为,相对人也有行为选择的任意性,其权利义务不必然会受到影响,该行为本身也不直接产生法律效果。
  (二)主体平等性:从双方主体的地位看,行政私法合同是行政机关或法律、法规授权的组织基于一般私人地位而与私人主体缔结的合同,双方的主体地位具有一定的平等性。当然,强调行政私法合同双方当事人地位的平等,并不否定两者身份的差别。行政机关或法律、法规授权的组织在合同中仍保持行政主体的身份,一旦发现合同的履行将危及公共利益或有碍行政目的的实现时,作为公共利益的代表者——行政机关等组织将以公权主体身份出现,及时制止、制裁相应行为,使合同朝着正确的方向履行。
  (三)契约性:从合同本身的角度看,行政私法合同是行政机关或法律、法规授权的组织与私人主体合意成立并按约履行的双务行为。行政私法合同不同于行政命令、行政处罚等高权行为,后者总的来说是行政机关或法律、法规授权的组织单方面行使行政职权即可成立,具有单方行为性。而行政私法合同则不同,它是行政机关或法律、法规授权的组织基于行政目的而与私人主体自愿协商,并就合同内容达成一致才成立的合同,双方当事人应按照达成的协议和必备条款签订合同。尽管行政机关或法律、法规授权的组织在合同履行中享有某种“特权”,但这种“特权”只是在合同出现特殊情况时为确保合同目的实现才不得不行使的,而在平时往往备而不用。由此也可看出,这种契约精神与特权精神的妥协,正好彰显了行政私法合同的特质,同时也反映了行政私法合同的契约性。
  (四)目的公益性:从合同实现的目的看,行政私法合同是追求公共利益,实现行政法上的目的和任务的合同。与纯粹私法合同所要实现的个人利益不同,行政私法合同以私法手段实现行政法上目的和任务。晚近以来,随着市场经济和民主法治的发展,秩序行政向给付行政的转变,行政方式出现了多样化的趋势。行政任务固然可以通过传统的权力行政方式得以实现,但具有民事性质又带有显著行政性的特殊行政方式却方兴未艾,呈蓬勃发展之势。与此相对应的是行政私法合同等新型活动方式的大量使用。此类合同外观上虽然呈现民事合同的式样,但其主要目的却是要实现公益目的。但需要注意的是,私人主体在合同中仍直接追求私益。
  (五)权力弱化性:从行政权力的强度看,行政私法合同是具有弱权力因素的合同。与私法合同相比,行政私法合同具有权力因素,行政机关或法律、法规授权的组织可以在特定情形下行使单方面变更、解除合同等行政优益权。但它与行政合同等公法合同又有差别,是一种弱权力性的合同,特权的行使十分有限,条件也更为严格苛刻。在合同中虽然权力因素犹在,但其权力已不再以支配为己足,而是体现出更多的服务和合作精神,即使行使行政特权,也要符合规定的条件和范围,在关爱私人切身利益的前提下,并在私人主体的时时监督下谨慎地行使,而不能愈越权力的界限。
  三、双重性质:行政私法合同的性质定位
  (一)合同本身并不具有公法或私法的性质
  在传统的法律观念中,一提到合同,人们往往把它纳入私法的范畴,认为合同具有私法的性质。其实,这是人们对合同性质的误解。我认为,合同本身并不具有公法或私法的性质。这主要基于以下理由:首先,虽然从起源上说,合同制度起源于市场交易中双方的利益互补,作为利益规制的一种手段,合同在以后的发展过程中也主要存在于以市场交换为主要调整对象的民事法律制度中,因此给人一种合同专属于民商法的假象。但合同也完全可以运用到公法领域,只不过因为合同首先发源于私法,于是被人们长期认为是私法所独有的制度。其次,从手段上说,合同没有公法、私法之别。对于公、私法的划分,自古罗马乌尔比安以来,其划分标准长期未得到统一,无论是利益论、主体论,还是关系论、综合论,都没有从手段的角度去界定。为达到同一个目的,行为主体完全可以采取不同的手段或方法(当然这些手段必须合法)。“而对一种手段或方法,是不可能界定为公或私的,合同作为一种手段或方法,也不例外。”{4}因此,从这个意义上说,合同自身是中性的,它具体的性质将随着适用领域的不同而作相应的改变。合同可运用于私法、公私混合法领域,无需赘言,但合同能否运用到纯粹的公法领域则在理论上存在争论。一个不争的事实是,将合同运用于公法的现象日益频繁。随着民主政治的发展,私人主体参与行政的范围与程度越来越广,越来越深,行政权实际由国家行政机关单独行使逐渐成为由国家行政机关、社会和公民共同行使了;行政管理手段的权力性、强制性也逐渐淡化,越来越多地体现出平等、协商的品格,已不再是单纯的以支配与服从为特征。在此背景下,以协商、契约为精神的合同在行政法等公法领域大有适用的空间。其实,正如有学者深刻指出的那样:“契约是对公法和私法普遍适用的一般形式。”{5}
  (二)行政私法合同是兼具行政法、私法双重性质的合同
  既然合同本身并不具有公法或私法的性质,那么合同的性质便取决于合同前面的具体修饰语。顾名思义,行政合同是一种公法性质的合同,民事合同是一种私法性质的合同,而行政私法合同则是一种兼具公法、私法双重性质的合同。
  1.行政私法合同是公法、私法在行政法领域融合的产物。在当今世界,无论是大陆法系国家,还是普通法系国家,都程度不同地存在着划分公法和私法的现象。“尽管普通法传统中不承认公私法的严格划分,但是就法律实践来说,却实际存在着类似的区别。”{6}对大陆法系国家而言,公私法的划分历时已久,且泾渭分明。然而,“对随之而来的呈复杂多样化、扩大化的行政法现象,不能通过历来的抽象、演绎的公法私法二分论或者行政公法论,从总体上且客观地把握它。”{7}公法和私法之间不断渗透和融合,出现了公法私法化和私法公法化的新趋势,行政私法合同正是这种公、私法融合在行政法领域的产物和表现。在公、私法融合背景下,政府实现公共任务或者行政目的,除采取传统的公法手段外,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}哈特穆特·毛雷尔.行政法总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000:1.
  {2}王克稳.经济行政法基本论[M].北京:北京大学出版社,2004:123-124.
  {3}彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社,1994:481.
  {4}孙录见.论行政合同的法律地位[J].西北大学学报:哲学社会科学版,2003,(3):102.
  {5}杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998:510.
  {6}杨寅.公私法的汇合与行政法的演进[J].中国法学,2004,(2):37.
  {7}室井力.日本现代行政法[M].吴微,译.北京:中国政法大学出版社,1995:33.
  {8}南博方.日本行政法[M].杨建顺,周作彩,译.北京:中国人民大学出版社,1988:66.
  {9}陈新民.行政法学总论[M].台北:三民书局,1997:28.
  {10}王名扬.法国行政法[M].北京:中国政法大学出版社,1989:409.
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