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【期刊名称】 《行政法学研究》
“重要性理论”之梳理与批判
【副标题】 基于德国公法学理论的检视
【英文标题】 Analysis and Critique of Materiality Theory
【英文副标题】 Inspection Based on German Public Law Theory
【作者】 张慰【作者单位】 南京大学
【分类】 行政法学
【中文关键词】 法律保留;重要性理论;议会保留;确定性原则
【英文关键词】 Law Reservation; Materiality Theory; Parliamentary Reservation; Certainty Principle
【文章编码】 1005-0078 (2011) 02-113-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 2
【页码】 113
【摘要】 “法律保留”理论关乎民主和法治诉求的实现,随着宪政国家框架下对基本权利的认识,其转变为围绕基本权利保护而展开的权力正当性探索。德国联邦宪法法院的“重要性理论”推进了一种围绕着基本权利保护但又与机构功能相符的权能分配的考量可能。但“重要性理论”的区分标准缺少清楚性和可预期性,这一致命的理论弱点,导致它最终成为了空白公式。“重要的”这个概念没能真正实现法教义学之目的,只能作为法律实践中有启发性的概念。
【英文摘要】 Along with the understanding of basic rights under the constitutionalism framework, lawreservation, which directly touches the realization of democracy and rule of law, transforms into legitimacyexploration towards power concerning basic rights protection. The materiality theory developed by the Germanfederal constitutional court provides the consideration possibility of a type of power distribution which not onlycenters basic rights protection but also matches the organizational functions. Nonetheless, the lack of clearnessand predictability in its distinction standard, a fatal weakness, leads the materiality theory to empty verbiage atthe end that it only remains the edification to practice but no law dogmatic related significance.
【全文】法宝引证码CLI.A.1155490    
  纵观我国的行政法规范,以前较多采取了法规、规章的形式,相对而言,台湾地区相应领域中的行政法规范形式则多为法律。[1]两岸间这样的区别其实关涉到了公法理论中一个根本性的问题,即对法律保留原则的理解。随着2000年《中华人民共和国立法法》的颁布,产生于西方的法律保留制度已被明确地引入了中国的法律体系中。[2]
  法律保留(Vorbehalt des Gesetzes)理论的提出,直接触及到了三权中立法和执法分支间的权力分配及功能定位的问题,但随着人们对基本权利在宪政国家框架下认识的逐步明晰,从本质上来说,法律保留所要面对的问题变成了围绕基本权利保护而展开的权力正当性的探索。这种认识上的变化在德国公法中主要是通过由联邦宪法法院所发展出来的“重要性理论”(Wesentlichkeitstheorie)[3]不断被揭示出来的。
  一、“重要性理论”的基础和形成
  (一)法律保留原则的形成
  作为法律思想和法律现象(Rechtsfigur)而存在的法律保留是伴随着市民社会的产生而形成与发展的,在德国主要经历了如下几个主要的发展阶段:
  1. 19世纪的自由法治国(Liberaler Rechtsstaat)。法律保留是19世纪初自由的宪法运动的重要前提(Postulat)。当时邦君(Landesherr)手中对国家权力的垄断己经逐渐被解除,同时等级代表(Staende)对出于彼时的视角被视为基本国家决定的活动己开始积极参与,这两个因素与法律保留理论的产生有着直接的联系。对臣民个人的自由和财产的侵犯就属于上文提及的那些决定之一。臣民的自由和财产(Die persoenliche Freiheit und das Eigentum der Untertanen)通过议会的参与加以保护,作为防御权(Abwehrrecht)防止行政分支的任意侵犯。初时“法律保留”其核心仅仅是阻止性的权利(Verhinderungsrecht),而不是真正的议会的形成权(Gestaltungsrecht)。[4]
  2.20世纪的社会法治国(Sozialer Rechtsstaat)。传统的法律保留公式“对自由和财产侵犯的保留”(Freiheit und Eigentum Formel)在德国历经了很多个宪法时期。直到1919年8月11日德国通过魏玛宪法,[5]才实现了真正的人民主权。原来君主、贵族和等级代表所占有的位置被作为惟一、联合整体的人民所取代。[6]从威廉帝国的君主立宪制向魏玛民主共和国的转变,在新的国家形式里出现了“议会至上”(Suprematie des Parlaments)。因为依据议会民主的理念,所有的国家权力来自于人民,政府由议会选出、监督并且罢免。虽然从中推导出了所谓的“绝对的法律保留”(Totalvorbehaltdes Gesetzes)[7]的理论,但其受到了一致的质疑,因为它从根本上忽视了议会民主中执法分支所拥有的间接的民主合法性。[8]
  同时伴随着如社会形成、经济调控和环境保护等新问题的产生,国家的任务也超出了仅是与侵犯相关的立法控制的那些领域。旧的侵犯公式下的法律保留并没有适应国家活动的扩张而发生变化,问题特别集中在了给付行政、特别权力关系和国家机构内部等领域中。这些空白留给了即将诞生的基本法。
  3. 1949年基本法生效以后。对宪法结构的依赖性表明了“自由和财产公式”(Freiheit undEigentum Formel)是可变的、且是一直需要新的定位的概念和范畴。在一个革命性的宪法结果的转变下新的定位自然导致法律保留内涵的根本性的改变。[9]
  基本法上一个意义重大的转变在于规定了基本权利对立法和执法的直接的约束力。[10]这必须与基本法中通过所谓的“基本权利的法律保留”(Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte)来限制基本权利的不同的可能性联系起来看待,因为“基本权利的法律保留”在效果上很大程度上近似于法律保留的保护范围。[11]现今的基本权利包括了传统的财产和自由的领域,并且只能通过或者基于法律而被限制,于是我们必须面对下面的疑问:实际上“基本权利的限制保留”扩充了一般法律保留的内涵与外延,那么“基本权利法律保留”是否已完全取代了“传统的一般法律保留”(Allgemeiner Vorbehalt desGesetzes);[12]“基本权利的限制保留”对“一般的法律保留”产生了什么样的影响?出于以下两个重要原因,我们对第一个问题可以给出一个否定的答案:首先“基本权利的限制保留”的作用与“一般法律保留”的作用存在本质区别。“一般的法律保留”是为了强化立法者的权力,而相反,“基本权利的限制保留”则是为了使基本权利不处于立法者的全面侵犯而限制立法者的行为自由。[13]另一方面,现实中不是所有需要立法者参与的立法行为都是基于“基本权利的法律保留”而获得其合法性的。举例来说,德国基本法中特有的“基本权利的内在限制”(Immanente Schranken der Grundrechte),[14]即基本法中某些基本权利;[15]没有明确附加法律保留的文字规定,但仍然存在基于基本权利间冲突之利益衡量而对其限制的可能性,但应以何种规范形式来进行限制,“基本权利的法律保留”却无法对此给出答案。尽管特殊的“基本权利的法律保留”先于“一般的法律保留”,但在缺乏明确的法律保留的规定时,一般保留仍然作为补充性的原则存在。因此很明显,以“重要性理论”为代表的新拓展的“一般法律保留理论”很好地解答了前述疑虑。[16]
  在法律保留思想的基础发生转变之后,即国家任务、国家形式和宪法都发生了变化之后,对自由和财产的侵犯的法律保留的传统的公式已经不再适用。变化的直接结果就是在司法判例中逐渐酝酿的“重要性理论”,它逐渐替代了传统的干涉公式下的法律保留。
  (二)“重要性理论”
  法律保留或者重要性,在基本法中无明确的文字规定。但在各州宪法中则不同,如巴登符腾堡州的宪法第58条就明确规定了法律保留条款。[17]为什么“重要性理论”被视为排他的“议会法律保留”(Ausschliesslicher Parlamentsvorbehalt)?为回答这个问题,必须追溯“重要性理论”的形成史。
  1.形成的历史。法律的内容通过它的重要性、意义性、本质性来加以标记的想法在“三月革命前的宪法”(Vormaerzverfassung)[18]里就已经是非常活跃的了,并且在上个世纪的50、 60年代的司法判例中也是主导性的,只是人们还没有从中总结出一个理论来。[19]
  德国联邦宪法法院通过那些被称为“重要性理论”的司法判例解除了源自于传统侵犯保留公式的法律保留。从一定意义上而言,“重要性理论”的形成史可以被视为是德国联邦宪法法院的判例史,也就是说,通过不断积累的判例,才逐渐形成了今日的“重要性理论”的轮廓。
  早在1958年5月6日的一个判决(即审查§346 LAG是否违宪的判决)中联邦宪法法院已经对侵犯行政的法律保留的传统限制提出了疑问。[20]这个判决之后,1972年有许多的判决被视为是“重要性理论”上的先行者,它们明显地拓宽了法律保留的范围。[21]首先联邦宪法法院决定对犯人信件的监视和控制必需有法律为基础,这也意味着基本权利也可以在特别权力关系中适用。[22]接着联邦宪法法院判决,专业医生规范中的法律地位形成性的规则依据基本法第12条(职业自由)也需要由法律来加以规范。[23]而在Kalkar判决中,它则反对以全面的议会保留为形式的“权力一元化”—肯定了在外交领域中执法机关的主管权。[24]在正字法改革(Rechtschreibreform)的判决中,正字法规则的种类和内容应该是教育学、语言学上的和学校实践上的问题,原则上来说,主管的专业行政机关比州议会有更好的设置有利于更好地回答这些问题,因此它们一直被授权给了执法分支。[25]联邦宪法法院涉及到“重要性理论”的最新判决分别是有关禁止佩戴头巾(Kopftuch-Verbot)的判决[26]和有关青少年判决执行(Jugendstrafvollzug)的判决。[27]
  2.定义。依据联邦宪法法院的“重要性理论”,“立法者在基本的规范领域内必须自己做出所有重要的决定”。[28]它是“重要性理论”的核心表达,修辞上是容易记住的,但法律上是语焉不详的。
  由于在1967年的《公法档案》(Archiv des ?ffentlichen Rechts 1967)中对规章权利探讨的文章Christian Starck一般被认作是“重要性理论之父”。[29]而图宾根大学的Thomas Oppermann教授则是把司法判例中出现的这种新变化具体命名为“重要性理论”的第一人。[30]
  “重要性理论”被视为如今的主流观点。[31]“重要性理论”的目标一方面是机构和程序的结构,机构的合法性层级与不同的行为形式和立法程序的连接,另一方面则是在透明性、合法性、灵活性和快速决定程序的需求间即建立平衡。立法的主管权分配给不同的机构,应该要保证每一个决定都能得到与它的重要性以及范围相一致的民主合法性的足够限制。除此之外,原则上应该选择一个能实现以及保护公民基本权利的立法程序。另外,立法的机构依据他的机构结构必须有能力符合其功能的实现保护基本权利的任务。[32]对传统的侵犯公式的解除并不是“重要性理论”的最创新的部分,特别值得注意的革新是传统的法律保留向所谓的议会保留部分的或者全面的转变。[33]不同于法律保留的传统含义,“重要性理论”也用于限制议会立法者关于立法授权的决定自由。
  3.运用层级。这部分是探讨有关于“重要性理论”的具体化和实际运用方面的问题,主要包括两个方面:
  (1)是否调整(Ob der Regelung)。人们必须首先回答,什么必须是由立法者自己来调整的?依据“重要性理论”,问题就转化为:什么是“重要的”?这也就是国内学界有所论及的“法律保留之范围保留”问题,[34]首先它取决于明确“重要”(Wesentlich)这个概念,它主要涉及到对重要性标准进行精确定位,这必须从宪法的价值出发,那些已经被宪法承认有特别突出的地位的内容当然是重要的,并且需要议会的调整。另外,出于精确的目的,人们部分地追溯到上文提及的宪法法院对发展“重要性理论”所做的那些准备工作,因此它特别是对基本权利的保护有效。通过议会的参与对基本权利进行保障,首先与传统的制宪保留理论(对自由和财产的侵犯)的想法,其次是与宪法制定者己经给大多数的基本权利附上了明确的法律保留的事实均保持了一致。[35]因此在重要性标准上联邦宪法法院特别设置为国家措施所涉及的“基本权利的重要性”(Grundrechtsrelevanz)。[36]在这个领域中重要的就意味着是对实现基本权利来说重要的。与此同时,依据上面的阐述,法律保留上也不再区分侵犯行政和给付行政。[27]比如当一个法律把关于在中小学校中引入性教育的决定授权给学校当局时,这个法律是违宪的,因为这个决定对于父母的教育权(基本法第6条第2款)以及孩子的自由的人格发展权和对他的隐私范围的保护权的实现(基本法第2条第1款,第1条第1款)是重要的。[38]基于形式法律允许一个私人的无线电台是可以的,因为无线电自由的基本权利对自由的民主的基本秩序来说是重要的。[39]
  在实践中对公众的意义(Bedeutung fur die Allgemeinheit)被作为重要性的另一个标准。所以比如关于批准和平利用核能;[40]或者在德国领土上安置化学武器[41]的支持或反对的原则性决定,由于其对公民的重要的作用,所以必须以形式法律来做出。[42]对公益重要性的衡量—比如消费者保护和环境保护的利益—并不要求对紧急问题迅速的和灵活的答案,而是要求一个对所有相关的利益谨慎的提出与考虑的可能性。[43]
  “政治的争议性”(Politische Umstrittenheit)作为确定重要性的标准也常常被列出来加以考虑。它是否能在“重要性理论”的意义上被视为是重要的,对此常常有疑问,因为以得到值得信任的结果为目标的话,它太不清楚也太容易被操控了。[44]反之,立法的政治重要性和对它的公开讨论仅仅只能作为一个措施的重要性定义的额外标准被提出。[45]但相对于主流观点,也存在不同的想法,比如Kisker教授坚持:“仅仅具有政治的争议性就足够被视为是重要的了。比如关于拉丁语、数学或者自然科学课程的学习目标问题的确定,是不能要求由法律来加以确定的,但是反之,正是由于它们具有争议性这个事实,促使一些领域(比如德语、社会课程)中的学习目标成为政治上的重要性的因而在法律上也是重要性的。所以说人们可以冒险尝试这个公式:重要的就是政治上有争议的。把争议性当作重要性的这一安排与法律保留学说的功能相一致:议会的花费高昂的机构投入和一直存在的公共意见的博弈,所以只有在那里去解决争议才是必要的和有意义的。”[46]
  (2)怎么样规范(wie der Regelung)。“重要性理论”不仅确定了必须由法律来规范的对象,而且还有形式法律规范内容的确定程度,也就是“规范密度”(Regelungsdichte)和“方式保留”方面的问题。为了使对基本权利侵犯的可能性不处于执法分支的部署之下,限制基本权利的法律必须具有一个特定的“规范密度”。
  “重要性理论”和“议会保留”(Parlamentsvorbehalt)休戚相关,“议会保留”通过“重要性理论”表现出它的本质特征(Substantiert)。重要的事项属于立法者的垄断决定,立法者有规范的义务,也就是说,不可以委托或者转让其立法权力。与之相关联的“授权禁止”(Delegationsverbot)和强化了的“规范密度”的要求共同形成了“议会保留”的核心。这意味着,封锁议会立法者所有回避其宪法法律上立法任务的出路,即公开授权抑或以概括条款和不确定法律概念的形式进行的隐蔽授权。[47]法律保留问题换个角度来看,也可以被理解成对什么是执法分支出于自己的权能无须授权就可以做的?什么是需要形式法律授权的?这样的问题的回答。[48]原则上立法权能问题在这里可以被区分为:排他的议会的立法权能;可转移的议会的立法权能;原始的执法机关的立法权能。“议会保留”这个概念则刻画了属于排他的议会立法权能的对象。
  其实“议会保留”的想法在一般的法律保留中也并没有被忽视:出于民主的要求和法治国的原则,向执法分支转移立法权受到基本法第80条规定的保留的约束,它保证规范的内容、目的以及范围必须由议会自己来确定。[49]在基本法之下的法律保留,一直也是原则上的“议会保留”,这个“议会保留”—当然不同于依据“重要性理论”而毫无例外的“议会保留”—始终同时规定了在议会法律授权的基础上进行行政立法的可能性。
  在“重要性理论”中始终不存在一个精确的标准来确定“规范密度”,更确切地说,它仅仅表现为一种滑动的公式,最早可以追溯到1976年在第51次德国法律大会(51. DJT)上所提到的公式上,[50]并且其后的改进实际上一直也未超越这个公式:越持久的涉及到或者威胁到单个公民的基本权利,在公众中问题的复杂性越有争议,法律规范就越是要精确的和受限制的。[51]
  4.核心思想。不管是法律保留还是“重要性理论”的产生都离不开以下三个重要的法律思想:法治国原则;民主原则;权力分立的原则。公民参与国家权力的思想和防止执政者的任意行为的观念,如果用另一种方式来表达的话就是:在法律保留这一概念中,民主和法治国的要求相互联系在了一起。[52]在此背景之下,“重要性理论”则推进了一个符合机构功能的权能分配的考量可能。
  二、对“重要性理论”的批评
  议会和执法机关间的政治关系早就都不像君主制下那般清晰明了了。[53]并且在现代的政党民主中存在许多已知的议会和政府间的功能连接以及政府和政府派别间统一的政治框架。因此政治现实的错综复杂使得通过重要性标准来清晰界分权能的尝试,受到越来越多的事实挑战。当然追本溯源的话,“重要性理论”从其理论品格本身来看就已存在许多极具争议的弱点。
  (一)法律的安全性—缺乏清楚性和可预期性
  1.基本规范领域标准与“重要性”概念的不清楚。首当其冲的问题是基本的规范领域的标准以及重要性的概念都是不清楚的。[54]当然这种质疑并不阻碍从联邦宪法法院的判决中可以推理出一些用来把有争议的重要性概念具体化的标准。[55]
  批评首先集中在重要性标准的明确性和可预期性的缺乏上。[56]什么是重要的本质?联邦宪法法院至今提供了—相较于传统的自由和财产公式—非常少的可把握的标准。

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