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【期刊名称】 《法学论坛》
试论配偶权
【英文标题】 On the spouse fight【作者】 马强
【作者单位】 北京市第二中级人民法院【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 配偶权;名誉权;立法保护【文章编码】 1003—126X(2000)02—0049—09
【文献标识码】 A【期刊年份】 2000年
【期号】 2【页码】 49
【摘要】 配偶权是我国立法尚未完全确立的一项权利,审判实践对侵犯配偶权纠纷多按侵犯名誉权纠纷处理。本文对配偶权作为基本身份权的一般问题进行了研讨,重点研究了配偶权与名誉权的本质差异以及将配偶权纠纷按名誉权纠纷处理对受害人保护的不妥适性。在此基础上,作者得出了结论———我国立法应当确立配偶权保护制度。
【全文】法宝引证码CLI.A.111557    
  配偶权在我国是一项存有争议的权利,立法上并未完全确立配偶权保护制度,但近年来在司法实践中却提出了保护配偶权的问题,其中,以第三者插足他人家庭与配偶一方通奸案件表现得尤为明显。因此,学术界有必要对配偶权问题作深入探讨。
  一、配偶权一般问题研究
  配偶权的概念,乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来,配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利{1}。我国学者对这一定义有所批评,认为其并不准确{2}。笔者认为,一个科学、完整的定义,不仅要充分体现出该定义所包含的内容,而且还应当充分再现该定义的性质。鉴于此,从配偶权是身份权,具有平等性、绝对性和支配性等特性来考虑,配偶权应当是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。首先,配偶权由夫妻双方平等享有,即丈夫对妻子享有配偶权,妻子对丈夫同样也享有该项权利。它充分实现了男女人格地位的法律平等。基于配偶权,丈夫不得支配妻子,使妻子处于从属、服从的地位,反之亦然。正因如此,现代民法上的配偶权才同传统意义上的夫权存在着天壤之别;也正是由于在配偶权中自始至终贯穿着男女平等的原则,才使得配偶权获得了生命,具有其存在的价值。其次,配偶权的客体是配偶之间的身份利益,并不包括财产权、继承权等财产利益。再次,配偶权具有支配性,支配的是配偶的共同身份利益,而不象传统夫权支配的是一方配偶的人身,它是一种平等的身份利益支配权。
  最后,配偶权是绝对权,由配偶专属享有,其他任何人都是配偶权的义务主体,负有不得侵犯配偶权的义务。任何人侵害配偶权,都应当承担侵权的民事责任。配偶权是基本身份权,是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的,但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。究竟配偶权包括哪些派生的身份权利,学者们的主张颇不相同{2}(P726){3~5}。配偶权“不独为权利人之利益,同时为受其行使之相对人之利益而存在。”{6}这决定了配偶权从本质上讲是权利,但却以义务为中心,权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益,因而权利之中包含义务。基于此,有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”。笔者认为,配偶权作为一项基本身份权,应当派生出下列权利和义务:
   (一)夫妻姓名权
   夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后,妻子是否有独立姓氏的权利,配偶各自有无独立的姓名权是配偶有无独立人格的标志。各国关于夫妻姓名权的立法,有5种基本类型:(1)坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。(2)实行从一约定,无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。(3)允许双方当事人任意约定原则。如原《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原则。如我国国民党统治时期的中华民国民法第1000条就作此规定。(5)保持各自姓氏原则。如我国婚姻法第10条规定:“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定,完全贯彻了男女平等的原则。当然,法律作出这一规定,并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
   (二)住所决定权
   住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。现代各国关于住所决定权的立法,主要有4种:(1)丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使,只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。(2)丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所,而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。(3)协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。(4)自由主义。这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由,如前苏联即作此规定。我国婚姻法实行的也是自由主义原则,该法第8条规定:“登记结婚后,根据男女双方约定,女方可以成为男方家庭的成员,男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利。
   (三)同居义务
   同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务,夫妻性生活是同居义务的重要内容。此外,还包括相互协力义务、共同寝食义务,这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动,共同料理家事,相互扶养、扶助,当配偶一方遭遇危难,对方负有救助、救援义务。同居义务是法定义务,是夫妻双方共同的、平等的义务,非有正当理由夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法律在规定夫妻同居义务的同时,也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务,这些条件是:(1)因处理公私事务,需要在较长时间内合理离家;(2)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行;(3)一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外,有的国家还规定,配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时,在威胁存续期间有权停止共同生活;提起离婚诉讼后,配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利{2}(p731)。夫妻一方无正当理由违反同居义务时,有的国家的法律规定了相应的法律后果,如《法国民法典》第214条第4款规定:如果夫妻一方不履行其义务时,他方得依民事诉讼法规定的方式迫使其履行。就同居义务而言,主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿。又如,英国法律规定,配偶一方违反同居义务,他方享有恢复同居的诉讼请求权;关于恢复同居的判决虽不得强制执行,但不服从这种判决可视为遗弃行为,是构成司法别居的法定理由之一。
   (四)贞操忠实义务
   贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务,是指配偶专一性生活的义务,它要求配偶双方互负贞操忠实义务,不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶一方的利益。夫妻互负贞操忠实义务是婚姻关系的最本质的要求,婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不二。如果性生活没有排他性,它虽然不会丧失自身的积极作用,但却扩大了消极作用,“在夫妻生活中,偶然因一方不愿意而未能发生性关系,这可能消极地影响着夫妻的婚姻和睦,但它对婚姻关系的损伤远不及一次被发现的婚外性行为。”{7}由此可见,夫妻互负贞操忠实义务对婚姻关系的稳定和婚姻生活的和谐有着极其重要的作用。
   贞操忠实义务是法定义务,夫妻任何一方违反该项义务都要承担相应的法律责任,违反贞操忠实义务的最主要表现形式就是配偶一方与第三人的通奸行为。为了维护婚姻家庭的稳定和保证贞操忠实义务的履行,许多国家立法均规定在配偶一方与第三人通奸的情况下,无过错的配偶一方可以提起侵权诉讼,要求第三人和与之通奸的配偶赔偿其经济上和精神上的损失。
   (五)日常事务代理权
   日常事务代理权亦称家事代理权,是指配偶一方在与第三人就实施日常事务为一定法律行为时,享有代理对方配偶行使权利的权利。其法律后果是配偶一方代表家庭所为的行为,对方配偶必须承担后果责任,配偶双方对其行为承担共同的连带责任{2}(p734)。对配偶的家事代理权,我国婚姻法并未规定,世界上多数国家都作了规定。例如,瑞士民法第163条第2款规定,妻超越代理范围的行为,在不能为第三人所认识时,夫应承担责任;美国则规定妻以夫的信用与商人交易,只要夫未表示反对,法律则承认妻有代理权。
   配偶权作为基本身份权,主要包括上述几项派生身份权,配偶权不仅规定了夫妻间的权利义务,规范、约束着夫妻的行为,全面反映了婚姻生活的内在本质要求,而且还保障着婚姻生活的健康发展以及婚姻生活的安全、和谐、幸福。正是由于配偶权在调整婚姻家庭生活中发挥着其他民事权利所不能替代的作用,世界上许多国家的法律都采用不同的形式分别规定了配偶权。从我国目前的立法状况来看,民法通则第5章第5节开创了人身权独立立法的先河,但是关于人身权的全部法律条文都是对人格权的具体规定[1],而对包括配偶权在内的身份权则没有规定。我国关于配偶权派生身份权的法律规定,散见于婚姻法中,但婚姻法只是在第8条和第9条规定了夫妻姓名权和住所权两项派生身份权,而对最能体现配偶权本质特征的同居义务和贞操忠实义务则未作任何规定,这不能不说是立法上的一个严重疏漏。一项权利保护机制能否为法律所规定、认同,取决于该项权利机制能否在社会生活中发挥其调整、规范某一社会关系的作用。如果一项权利保护机制既能平衡当事人的利益,又能维护社会秩序的良性、有序互动,那么法律就应顺应这种要求,规定这种权利机制,以促使其发挥积极作用。因此,如何借鉴外国立法,利用法律规定配偶权的保护机制,维护婚姻家庭关系的稳定,是一个我们无法回避的问题。
   二、配偶权与名誉权
   配偶权与名誉权是性质迥然不同的两项民事权利,分属于人格权和身份权两大范畴,二者的差异是显而易见的。但是,由于世界各国对第三人与配偶一方通奸,侵害无过错配偶方权利性质的规定不同,有的国家的法律规定通奸行为侵害的是无过错配偶一方的名誉权,有的国家的法律规定通奸行为侵害的是无过错配偶一方的配偶权,于是便将配偶权和名誉权连在了一起。那么,究竟通奸行为侵害了配偶一方的什么权利?对无过错配偶一方按哪种民事权利保护更为妥适?这只有在探求了名誉权和配偶权的本质区别后方能得出结论。下面笔者将围绕通奸行为所侵犯民事权利的性质、名誉权侵权行为构成要件对通奸侵权行为的不适用以及名誉权侵权抗辩事由对通奸行为的不适用诸问题进行研讨。通过论证,笔者得出结论,通奸行为所侵犯的是无过错配偶一方的配偶权。
   首先,名誉权和配偶权是性质不同的两类权利。名誉权是人格权,人格权强调做人的资格,是民事主体具有法律上的独立人格所必须享有的民事权利。它体现了个人的本质属性以及社会对于个人作为社会一员的承认,每一个人的人格都是独立的,不依附于他人而存在。在现代民法上,不存在两人共一人格的情况。人格自由、人格尊严的实现须以人格独立为其前提条件,名誉权作为特别人格权,理应反映一般人格权的具体内涵。长期以来,无论是大陆法系国家还是英美法系国家,在夫妻关系上一直坚持“夫妻一体主义”。所谓夫妻一体主义,谓受夫权之支配,实际上妻之人格为夫所吸收,妻完全丧失独立性,无财产所有能力、行为能力与诉讼能力{6}(P258)。坚持夫妻一体主义的结果便是妻丧失了独立人格者的地位,沦为夫可以任意支配、处分的附属品。正是基于夫妻一体主义的影响,妻之人格为丈夫所吸收,所以,妻与第三人通奸,当然侵害妻的主人即丈夫的权利,使其名誉遭到损害。据此,丈夫当然有权向与妻通奸之第三人要求损害赔偿。但是,随着人权运动的发展和权利平等观念的深入人心,传统的夫妻一体主义退出了历史舞台,取而代之的是夫妻别体主义(或称夫妻共同体主义)。在婚姻家庭关系中,丈夫已不再享有对妻子的特①需要说明的是关于“荣誉权”(民法通则第102条)属于人格权还是身份权,我国学者有不同的见解。笔者认为,荣誉权是国家、社会对民事主体良好品德、行为、才干的肯定评价,从性质上讲应是人格权,而不是身份权。权,丈夫和妻子处于平等的地位,特别是近现代民法中人格权理论在婚姻家庭关系中得到了充分的体现,妻子和丈夫一样拥有平等的人格权,并且妻子的人格权是独立于丈夫的人格权而存在的,基于人格权独立的前提,妻子同样有人格自由和人格尊严。在社会政治经济条件发生巨大变化的背景下,基于民法的现代人格权理念,继续坚持配偶一方与第三人通奸构成对无过错配偶一方名誉权侵害的见解未免有些牵强附会,配偶一方的人格利益,并非存在于他方配偶的身上,以他方配偶为客体{8},夫妻人格各别,配偶一方与人通奸,不能认为相奸人系侵害无过错配偶一方的名誉。不可否认,通奸行为在特殊情况下会造成配偶一方名誉权的损害,但是,配偶身份利益的损害,所直接侵害的是配偶权而不是名誉权。这是因为,婚姻关系对于夫妻能建立起一种权利,即因婚姻之缔结,在特定男女之间产生了身份关系———配偶关系,基于配偶关系,产生了受法律保护的配偶权,基于配偶权,配偶应互相协力,保持其共同生活的安全、圆满和幸福,而夫妻互守诚实,互守贞操,乃是确保其共同生活的安全、圆满和幸福的必要条件,配偶一方与第三人通奸,违反了互守贞操的法定义务,当然构成对配偶权的侵害;而配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的其他任何人都是配偶权的义务主体,都负有不得侵害配偶权的义务,第三人明知相奸人有配偶而与之通奸,违反了法定义务,当然也构成对配偶权的侵害,理应承担侵犯配偶权的民事责任。应当承认,配偶一方与第三人通奸的行为会使无过错配偶一方感到羞辱、愤懑、沮丧,但是,羞辱、愤懑、沮丧之情之所以产生,乃在于夫妻身份关系之存在。这里我们可以作一逆向推理,以证明通奸行为侵犯的是无过错配偶一方的配偶权:男女基于结婚产生配偶身份关系;配偶身份关系导致配偶权的发生;配偶权的发生,要求配偶双方互负贞操义务。反之,配偶一方与第三人发生了通奸行为;通奸行为违反了贞操忠实义务;违反了法定贞操忠实义务,则侵犯了配偶权;侵害了配偶权,也就干扰了配偶身份关系。与此同时,第三人违反了不得干涉他人婚姻家庭关系的义务而与配偶一方通奸,通奸行为侵犯了配偶权;侵犯了配偶权,也就干扰了配偶身份关系。即:结婚———配偶身份关系———配偶权———贞操忠实义务。从这一逆向推理可以看出,如果没有配偶身份关系和配偶权,就不会发生贞操忠实义务,不负贞操忠实义务,与人发生性行为,也就不会侵犯配偶权利。在此,我们可以作一假设:甲女与乙男订婚后与丙男发生性行为,乙男遭到

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【注释】                                                                                                     
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{7}威廉·杰·欧·唐奈.美国婚姻与婚姻法(M).重庆:重庆出版社,1986.84.
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{11}张新宝.名誉权的法律保护(M).北京:中国政法大学出版社,1997.128.
{12}王利明,杨立新.人格权与新闻侵权(M).北京:中国方正出版社,1995.578—579.
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