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【期刊名称】 《政治与法律》
论阻却犯罪的违法性错误
【作者】 彭文华【作者单位】 佛山大学
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 法律错误;违法性认识;社会危害性;犯罪故意
【文章编码】 1005—9512(2005)03—0105—06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2005年【期号】 3
【页码】 105
【摘要】

法律错误,是指行为人对自己行为事实的法律认识与法律处断不一致。对于法律错误是否阻却故意,不知法不赦原则和违法性意识必要说已经鲜有支持者,违法性意识必要说难以自圆其说,而责任说越来越得到多数国家的肯定。社会危害性认识与违法性认识不是绝对一致的。社会危害性认识不应当成为故意的认识内容。违法性错误不可避免可以认定为丧失违法性的责任能力,应当阻却犯罪。

【全文】法宝引证码CLI.A.132461    
  法律错误,又叫违法性的错误,是指行为人对自己行为事实的法律认识与法律处断不一致。法律错误是刑法上的一个十分重要的概念,对于区别罪与非罪、此罪与彼罪具有直接的作用和影响,各国刑法都十分重视对其规范。
  一、古老原则遭遇到的挑战
  关于违法性错误问题,涉及到一项古老的法律原则:不知法不赦原则。这一原则起源于诺曼底时代的绝对原则,一直以来,为各国普遍遵循。其基本含义是,对于违法性的错误,不能作为免责理由。不过,近些年来,随着社会的进步和科技的发展,不知法不赦原则遇到了前所未有的挑战。其背景在于,在现代社会中,随着经济的发展,经济法规越来越多,且越来越复杂,而很多经济领域中的犯罪又恰恰是以违反某项经济法规为前提的,有些情况下行为人又确实很难了解法律的变化,笼统地套用“不知法不赦”的古老法则有欠公正。有人便针对不知法不赦原则提出了针锋相对的论断,认为故意应当以违法性认识为必要。但这样做的结果是为行为人以不知法为由逃避法律追究大开方便之门。于是,大多数人采取了折衷的态度,即主张对情有可原的的不法性错误可免除行为人的刑事责任。折衷的观点在德国、奥地利、美国等国刑法中得到体现,但也有日本等国刑法仍然坚持不知法不赦原则。学术界长期以来对违法性认识是否阻却犯罪故意也进行了激烈争论,主要有违法性意识不必要说、违法性意识必要说和违法性意识可能性必要说三种。其中,违法性意识不必要说秉承不知法不赦原则,过于绝对而支持者很少,于是衍生出自然犯法定犯区别说;违法性意识必要说(严格故意说)把违法性意识作为故意之必然要素,走向另一极端,批评者甚多,便派生出可能的违法性认识说(准故意说)。违法性意识可能性必要说包括限制故意说和责任说。责任说是指违法性意识及其可能性是别的责任要素,独立于事实的(犯罪构成要件)的故意,因此欠缺该要素时阻却了责任。[1]这一学说在大陆法系国家得到大多数人的认同。例如,德国刑法17条规定:“行为人行为时没有认识其违法性,如果错误认识不可避免,则对其行为不负责任。如果错误认识可以避免,则依第49条第1款减轻处罚。”概括地说,当前,在国外立法与审判实践中,对于法律错误是否阻却故意,绝对的肯定或者否定的观点,已经很少见,而在学术上人们几乎一直认同不知法不赦原则已经过时。主张根据行为人有无法律认识错误的可能性进行判断,进而有条件地肯定法律错误阻却故意的折衷观点,尤其是责任说受到许多大陆法系国家的首肯。
  尽管责任说相对科学、合理,但对于其中的“可能性”的理解,不无疑问。理解不好,就会同违法性意识必要说一样,为行为人以不知法律为理由逃避罪责提供借口,造成刑法实施上的障碍。对于何谓“可能性”,可谓众说纷纭,主要有相当理由说、过失说及避免可能性说等。所谓的“相当理由说”,如日本学者大谷实认为,在故意犯罪中,为了有违法性的意识的可能性,需要:(1)基于犯罪事实的认识,行为人被给予检讨自己的行为在法律上是否有允许的机会;(2)由于这个机会使自己产生实施适法行为的动机,即形成反对动机是可能的。[2]而以过失作为标准的学说,显然将可能性等同于过失犯罪中的注意义务的可能,其说服力令人怀疑。避免可能性说与德国刑法之规定大致相同,类似的还有澳门刑法中的谴责可能性规定。需要指出,对“避免可能性”是难以客观量化的,必须依赖于对主客观的综合权衡。“在司法实践中,辨别不法性错误之产生究竟是‘不可谴责’还是‘可谴责’,主要依赖于法官在综合分析案件各种情况的基础上进行理性的判断,尤其是要注意分析社会上一般人看法及行为人自身的认识能力。”[3]例如,在大义灭亲的场合,行为人认为灭亲是为民除害,益在他人,但是,一般人更应该知道杀人是犯法的,故行为人的行为违法是显然的。又如,对于计算机犯罪,如为世代身处与外几乎隔绝的偏僻山村的不识字农民,进城偶尔敲击计算机键盘而触犯刑法,则其违法性认识是可以避免的。但对于该山村的大学生,同样的行为就不能免除违法性认识。对于避免可能性,奥地利刑法9条来自北大法宝在这方面作了很好的示范。该条规定:其一,对于行为人及一般人而言,如果很容易认识行为是不法的,则其法律上的认识错误就是应受指责的;其二,对于行为人及一般人而言,如果不是很容易认识行为是不法的,虽然行为人不了解有关法律规定,但根据其职业、工作或其他情况,行为人有义务认识该规定的,那么其法律上的认识错误也应受指责。而在首先出现不知法不赦原则例外情形的美国,对于违法性错误阻却故意的情形,则严格限制在基于相当理由完全不知法律存在的场合以及信赖有关权威机关的意见的场合。[4]
  二、违法性意识之不必要与必要的困惑
  与国外不同的是,我国刑法对认识错误没有任何规定,更谈不上对法律错误的规范。这就直接导致在司法实践中,违法性认识从来都不是司法人员关心的内容,法官根本不会理会行为人对行为的法律性质的认识。传统理论对法律错误的研究也很有限,多数教材在谈到法律错误时,通常将之分为假想的犯罪、假想的不犯罪和罪名与罪刑的错误三种。这种分类的缺陷是,将错误中的“法律”限定为刑法显得过于狭窄;对包括违法性认识在内的法律错误缺少深入探讨,等等。不过,对于违法性的错误是否阻却故意,我国学术界争议激烈,主要观点与国外基本相同,但在内涵及表述上,存在较大区别。违法性意识不必要说认为,违法性认识不是故意的内容,不阻却故意的成立。该观点在我国是通说。其主要理由是,违法性认识是人们应当知晓的范畴,不存在有无的问题,故不需要考察是否有无违法性认识。不过,持该观点的学者又不得不承认,对于违法性认识不阻却故意的成立,不能绝对化,不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为,一旦用特别法规定为犯罪,在这个法律实施的初期,行为人不知道有这个法律,从而没有认识自己行为的违法性,是可能发生的。根据行为人的具体情况,如果行为人确实不知道有这种法律,而认为自己的行为是合法的,那就不应认为具有犯罪故意。[5]该说坚决反对将违法性认识引入故意,认为“如果将违法性概念引入,不但涉及犯罪故意概念的变化,更会导致犯罪概念、犯罪构成理论乃至整个刑法理论大裂变,毫不夸张地说,这将意味着传统刑法理论大厦的崩溃,现行刑法也不得不因此而作休克性修改。当我们要否定一种既成的理论,并试图创造一种新的理论取而代之的时候,首先要考虑新创造的理论是否比原来的理论更合理、更完善的时候,这种否定和创造才是有意义的。”[6]与违法性不必要说相对,违法性意识必要说认为违法性认识是故意内容,阻却故意成立。[7]违法性认识可能性必要说认为,违法性认识的可能性是故意成立的要件,阻却故意的成立。如果有充分理由表明行为人虽然认识了行为事实,但确实不知,且根据当时的情况也不可能认识行为是触犯刑法的,就不构成犯罪的故意。其主张类似于大陆法系同一学说中的责任说。
  的确,违法性认识引入,可能会影响我国传统的犯罪构成理论,这一点毫无疑义。大陆法系递进式的犯罪构成模式,使每一个要件都有自己的独立内涵,从而违法性认识完全可以成为与故意成立无关的概念。于是,在违法性认识错误的场合,如果错误不可避免,虽然不阻却事实故意,却可以阻却责任,这便是前述责任说的理论依据。我国犯罪构成理论由于是平面式的,故意是犯罪成立的必要条件之一,故有犯罪故意而阻却责任或者不成立犯罪的现象在我国刑法理论中不可能成立。这也是违法性意识可能性必要说在我国刑法理论中难以成立的原因。然而,遗憾的是,通说的立论依据看起来不无道理,实际上却值得商榷。对于社会危害性认识与违法性认识是完全一致的论断,通说认为,我国刑法规范与我国社会主义的行为价值观、是非观是一致的,危害社会的行为及其结果达到一定严重程度就会被刑法所禁止所制裁,具有正常理智的公民都会了解这一点。[8]行为的社会危害性与违法性是犯罪这个统一体中两个紧密联系、互相依存、互相渗透的方面,二者既是对立的又是统一的。行为的社会危害性中包含着行为的违法性,行为的违法性中体现着行为的社会危害性,不可将二者割裂开来,更不能将二者对立起来。[9]我们认为,就社会危害性认识与违法性认识的关系而言,通说的理解显然是期望、理想多于现实。人们当然希望社会危害性与违法性是高度合一的,但真正要达到这一点是不现实的。正如我们把公平、正义作为法律的灵魂,但这只是一种目标、方向,是法律永恒的追求。而现实生活中的法律由于受到诸多因素的影响,是不可能做到尽善尽美,完全体现公平与正义的。社会危害性与违法性的关系也大致如此。社会危害性是一种抽象的、一般的、记叙的现象,人们使用“社会危害性”这个词,是从行为对社会的效果方面来界定的,即指行为对社会产生有害结果的性质。这里的“危害性”具有客观性,溶入了一定的朴素的社会评价因素,注重与强调的是某种人的行为对社会存在的负价值性。[10]即使是无意识的身体活动,也会对社会产生破坏作用和消极的影响,称之为具有社会危害性也是现实的。那么,法律是否能够做到准确、及时地对行为作出恰如其分的社会评价呢?答案显然是否定的。因为法律规范以及行为违法本身的具体化、个别化以及规范化特点,决定了法律规范不可能绝对真实、无误地反映人们对某一行为的社会评价,这也是法律不可避免地要进行修改、补充的原因所在。刑法也同样离不开不断被修改与补充的一般规律。于是,因为种种原因,导致人们对某一行为的社会作用和效果的评价发生变更时,原来不具有社会危害性的行为就有可能具有社会危害性,原来具有社会危害性的行为就有可能不具有社会危害性,这在经济、行政法规不断涌现的今天,业已是司空见惯的现象了。如果刑法没有(也不可能)对此作出同步反映,则是否违法就不能真实反映行为的社会危害性了。可见,违法

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