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【期刊名称】 《法学杂志》
论检察机关在行政诉讼中的告诉权
【英文标题】 On The Complainant Right Of The Procuratorial Organs With Administrative Litigations
【作者】 杨曙光【作者单位】 烟台大学
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 检察机关;行政诉讼;告诉权;公诉权;谦抑论
【期刊年份】 2011年【期号】 5
【页码】 88
【摘要】 根据我国国情,赋予检察机关在行政诉讼中公诉权有待商榷,应该参照我国《刑法》第98条的规定,在现阶段授予其告诉权。告诉权的理论基础是谦抑论。在司法实践中,应把告诉权理解为“法定代理权”,这样既可以动用检察机关的法律监督力量排除外在妨害,又可以尊重公民的起诉权。
【全文】法宝引证码CLI.A.1158539    
  
  新的《<行政诉讼法>修改建议稿》第29条规定了行政公益诉讼制度,检察院作为第一序列的原告,公民和其他组织作为第二序列的原告。笔者认为,根据我国国情,依据《宪法》和《人民检察院组织法》,赋予检察机关在行政诉讼中起诉权(或公诉权)有待商榷,应该参照我国《刑法》第98条的规定,在现阶段授予其告诉权比较合适。本文的探讨不以行政公益诉讼为限,也包括行政诉讼的其他类型。笔者将结合刑事理论和行政诉讼制度,对检察机关在行政诉讼中的告诉权做出具体阐述。
  一、行政诉讼告诉权的解读
  我国《刑法》第98条规定:“本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”在通常的情况下,刑事起诉权由被害人自己行使,但在被害人因受强制、威吓而无法告诉时,可由检察机关代为行使,在学理上检察机关的告诉被称为告诉权。告诉权(参诉权)、起诉权(公诉权)和抗诉权共同构成检察机关在诉讼程序中的三大权利。
  在行政诉讼中,检察机关的告诉权,也称为参诉权,是指公民、法人或其他组织因诉讼阻却事由的出现而无法起诉,检察院通过代为起诉的方式参加到诉讼中,以履行法律监督职责,维护国家、社会和公民的合法利益。
  《人民检察院组织法》第6条规定:人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利,追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。依据《人民检察院组织法》第6条和其他有关法律规范,赋予检察机关告诉权,可以使更多的公共利益和公民权利得到保障,尤其是在行政利害关系人不敢告、无力告、行政机关又不严格执法或无人起诉的情况下,更应由检察院直接行使告诉权,依法保护普通公民的诉权,彻底解决有案不收、诉权保护不力、人民群众告状无门的现象,以使忍气吞声、世代坚守“民不与官斗”信条的行政利害关系人大胆起诉。同时,检察机关有了告诉权就可以变被动为主动,变事后为事前,参与行政诉讼案件,在法院开始审判前就参加行政诉讼活动,及时监督法院的审判活动,从而使自己的法律监督权得到充分行使。
  在行政诉讼中,告诉权分为纯正的告诉权和不纯正的告诉权。所谓纯正的告诉权,是指只能由检察机关作为告诉主体才能发动行政诉讼的违法行为,如果检察院不进行告诉,那么即使社会危害性再严重,也不能进行追诉。例如,抽象行政行为之诉,如果检察院不进行告诉,就不能启动行政诉讼程序。所谓不纯正的告诉权,是指可以由公民、法人或其他组织等行政行为的利害关系人提起行政诉讼,也可以由检察机关依照法定职责主动介入而进行告诉,从而发动行政诉讼。例如,公益诉讼和行政利害关系人因受强制、威吓无法告诉的案件。
  二、行政诉讼告诉权性质的辨析
  笔者认为,检察机关对行政诉讼案件的告诉权,应当解释为一种法定代理权。理由如下:
  首先,告诉权不能界定为公诉权,也就是检察机关在实体方面和程序方面所拥有的完全诉权。因为:第一,无法解决普通起诉与公诉并存的矛盾。当检察院和公民都告诉时(公民以纳税人名义起诉),就会形成普通起诉与公诉并存的局面,此时,如果公诉优先,允许普通起诉转公诉,则剥夺了公民的起诉权,同时也侵犯了作为被告的行政机关的利益,行政机关没有因起诉人撤诉而退出诉讼的机会,在行政赔偿案件中也无法接受法院的调解。第二,混淆了普通起诉与公诉划分的实质标准。划分普通起诉与公诉,除了形式上控诉主体的不同外,更重要的是案件的性质、情节及社会危害程度的不同。普通起诉的标准是是否追究行政机关的一般违法行为;而公诉的标准则是是否应对作为被告的行政机关处以刑罚。如果把检察机关对行政案件的告诉权界定为完全诉权,允许普通起诉转公诉,就从实质上抹杀了普通起诉与公诉的划分标准。第三,在实践中难以操作。如果在公诉过程中,检察机关依法做出不起诉决定,公民用普通起诉权侵犯检察机关的法定自由裁量权,导致循环诉讼,如何处理?另外,公民要求撤诉或调解该如何处理?
  其次,告诉权不能理解为协助起诉权。因为:第一,将导致起诉无法进行。行政诉讼案件实行严格的“不告不理”原则,起诉的进行又要求起诉人主导诉讼的进行,而在公益诉讼中难以找到具体的受益人,也就无法得到原告的授权委托,检察机关无权起诉,也无权处分程序及实体权利,导致起诉无法进行。第二,协助起诉也将无法进行。协助起诉的检察机关既不是公诉人,也不是起诉人,也不是诉讼代理人,则其地位如何,行为性质如何,其享有哪些权利,承担哪些义务,行为后果归属于谁,这些都不明确,协助起诉也就无法进行。
  综上,检察机关的告诉权应界定为“法定代理权”。因为:第一,如此界定符合当事人适格理论。在公益诉讼中,行政利害关系人因受强制、威吓而无法告诉时,公民丧失的仅是诉讼行为能力,其诉讼权利能力并不因此而丧失。检察机关无权因公民诉讼行为能力的欠缺而剥夺其诉讼权利能力,用公诉职能吞并普通起诉职能。公民的起诉权仍应归其享有,而代理告诉权的后果恰好与此吻合。第二,界定为“法定代理权”能够正确处理国家干预和利害关系人自由处分的关系。行政诉讼不同于刑事诉讼,检察机关应对刑事诉讼被告人的犯罪行为予以主动追究和惩治;而在行政诉讼中,利害关系人享有宪法和法律赋予自己的诉权,也就是说,是否起诉,利害关系人拥有自由处分权,但该权利的行使以不违背公共利益和法律的规定为前提。告诉权既尊重利害关系人的自由处分权,避免国家的事事干预,又保障了检察机关的法律监督职责。第三,界定为“法定代理权”可以克服前两种观点的不足。检察机关代理告诉后,其身份仅相当于原告的法定代理人,而不是起诉人。作为抽象公民或具体公民的代理告诉人,其享有公民起诉时的一切诉讼权利,可代行公民起诉时的一切诉讼行为。但公民并不因此而丧失其作为起诉人的当事人地位,起诉以公民的名义进行,检察机关的一切行为后果都归于公民本人,当具体的公民恢复诉讼行为能力时,检察机关作为代理人仍然参与诉讼,维护公平与正义。第四,代理告诉权能够更加充分地保障利害关系人的合法权益。因为在理论上,利害关系人是自己利益的最佳保护者。
  把检察机关对行政诉讼的告诉权界定为“法定代理权”,既可以动用检察机关的法律监督力量排除外在妨害,又可以尊重公民的起诉权,检察机关启动司法审查程序后仍不丧失行政案件的普通诉讼性质和特点。
  三、赋予检察机关告诉权而非公诉权的理论基础—谦抑论
  在我国,对谦抑论的研究限于刑事领域。刑法上的谦抑性,是指立

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