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【期刊名称】 《法学杂志》
从程序正义原理看非法证据排除机制的完善
【英文标题】 Research About The Illegal Evidence Elimination Mechanism From View Of The Procedural Justice Principle
【作者】 王海军【作者单位】 中国人民大学
【分类】 刑事诉讼法【中文关键词】 非法证据排除;程序正义;审前程序
【期刊年份】 2011年【期号】 2
【页码】 117
【摘要】 《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的出台标志着非法证据排除规则在我国的正式确立。从程序正义原理考量,新出台的规则仍存在诸多不完善之处。对比应从强化审前程序对证据排除的筛选机能、赋予审前准备程序具备确认证据排除效力、确立权衡法则作为个案裁判衡量的基准、建立类型化的证据排除判断标准、建立实时且独立的异议抗告制度等方面予以完善。
【全文】法宝引证码CLI.A.1158479    
  
  《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(下称《非法证据排除规定》)的出台标志着我国正式确立了非法证据排除规则。但综合考察该规定,其在违法行为认定、排除标准、诉讼程序操作等方面仍存在较为明显的缺点。尤其重要的是,对非法证据排除的程序正义价值未能予以充分重视。如证据排除程序启动条件对于辩方过于苛刻;当事人参与度保障不充分;检察院和法院均可成为证据排除的裁决机关。同时,由于证据排除程序的启动已经处于整个刑事诉讼程序的“下游”,已经危及法官的证明标准等等原因,[1]可能导致非法证据排除规则在实践中仍可能被虚置。对此问题的治本之道是在上游避免非法证据的形成。因此,从程序正义原理出发构建非法证据排除的审前程序将是未来司法改革的方向和必然。
  一、强化审前程序对证据排除的筛选机能
  审前准备程序是为将来庭审而预作准备之程序,但其功能、定位为何,攸关证据排除的时间节点,进而影响证据排除实务整体运作。对此,学界仍有争论。有学者认为,基于贯彻排除法官预断以及迅速集中审判之理念,证据能力应于准备程序中筛选,不容许无证据能力的证据提交于庭或作为证据调查的对象[2]。换言之,准备程序的功能及目的之一,在于过滤与筛选无证据能力的证据,使得进入庭审的证据,皆是具有证据能力的证据。另有学者认为,我国并无审判之前先行排除特定证据的预先审查程序,因此,纵使是依法应予排除的证据,仍可进入审判程序,只不过应禁止其作为裁判基础。依据此说,证据排除之时间点,尤其当其为非供述证据情形时,应于法院法庭辩论终结后,依据权衡法则判断后,始得排除。
  上述两者见解南辕北辙,其主要缘由在对于证据能力及对审前准备程序的功能、定位看法,乃至于对证据排除的判断基准之不同理解所致。究其最根本的问题,可能系起因于两说对于证据能力之概念理解不同。笔者认为,证据能力这一概念的创设、导入,基本上目的在于禁止无证据能力之证据进入庭审,以避免法官审判时心证受到污染,并使检、辩双方攻防焦点能够集中,避免无谓的诉讼拖延。准备程序关于证据能力的审查事项主要有三阶段:(一)整理两造同意与不同意之证据的意见;(二)就有争执之证据,是否具有证据能力而为调查(如侦查是否违反法定程序等)。(三)依调查结果,就证据能力之有无做出决定。据此,无证据能力的证据,不得于审判期日向法庭主张,换言之,当事人不得提出该项证据应于庭审中调查,亦不得于法庭辩论时以该证据为辩论之内容,同时法院也不得以该证据作为裁判之基础。
  为贯彻防止无证据能力的证据进入庭审这一目的,应强化准备程序功能[3],基于此一贯之理念,笔者建议,为使准备程序能够起到筛选证据之功能,合议庭应于准备程序阶段即调查有无违法搜证情形,并随即决定、裁示系争证据是否具有证据能力。如此做法,一方面可让当事人能及早知悉何项证据可提交于庭审使用,尽早拟定往后审理时的攻防策略;另一方面,将来审理期日检、辩双方即不得对于已排除之证据进行调查、辩论等诉讼行为,这样可集中攻防焦点,并节省法院、当事人等的耗费、时间,由此方可达到在司法实践中创设证据能力这一理念的目标作用。
  二、赋予审前准备程序具备确认证据排除效力
  如前所述,当事人未于准备程序中适时提出证据,或辩称对方所提出的某一项证据系违法侦查所取得;当事人未于准备程序中声明异议,争执该证据之证据能力,这就事关当事人声明异议的时机及未声明异议的效果。可以预见,实务中当合议庭于审理期日进入证据调查阶段时,当事人始突然对某一证据之证据能力声明异议,此时法院该如何处理,即此问题之核心。
  关于此问题,上文仅就证据能力于准备程序中经法官裁定排除的不得于审理期日提出进行了论证,但对于未及时声明异议的效果并未顾及,加以我国第二审法院兼具有事实审功能,亦即即便未于一审准备程序中表示异议,亦得于二审的准备程序再对证据能力表示意见,由此,似乎可以得出并无理由限制当事人必须于一审准备程序中表示证据能力不可的结论。
  然而,证据能力概念的创设目的主要在于为避免无证据能力的证据进入庭审,进而不当影响法官之自由心证、造成诉讼迟延,故通过准备程序阶段筛选证据能力之有无。因此笔者认为,若当事人未能于第一次审判期日前的庭审准备程序中就对方所提出的证据声明异议,由于该证据已进入法庭,进入法庭后再提出异议声明,将是无意义行为,因此,除非属于不可归责于当事人之事由,而不及于准备程序中声明者,或法院依职权判断,若不准其声明将有害于公平正义之维护者,法院仍需就该异议为审查外,否则嗣后审判期日之任何声明,将为法律所不容许。
  从贯彻证据能力概念角度来思考,笔者持上述见解,但在我国实务现况下,笔者建议可同时允许以下几种例外情形:
  首先,证据能力属于刑事证据法上专业概念,一般非法律专业人士很难在短时间内理解,并为适当之主张,因此,在我国尚未采取律师强制辩护之情况下,未委任律师之被告对于证据能力如未及时声明异议,似不宜有强大之失权效力,应肯认其可于审理期日中始提出,法律解释理由为属不可归责于当事人之事由。
  其次,关于公诉检察官举证,落实在诉讼上实为一动态过程,即使进入审理程序,检察官必要时仍有权持续地提出新的证据方法,此时应肯认辩方有权对于检方新提出的证据方法表示关于证据力及证据能力的意见及见解,并不受时间限制,方为妥适。
  此外,关于证据能力未及时声明异议的情形,建议未来修法时赋予其明确的法律地位,并让检、辩双方能正视准备程序(尤其是第一审法院)的重要性与功能性,以促进在审判期日迅速、集中审理,避免法院因介入审查该证据内容而致法官预先形成判断,且当事人一旦于审理期日才主张,法院需暂停正在进行的诉讼活动来先行处理、调查该违法搜集获取的证据之证据能力有无,势必造成诉讼中断与迟滞,此时则有悖于准备程序之立法旨趣。
  三、确立权衡法则作为个案裁判衡量的基准
  证据排除法则该如何于诉讼程序中予以落实,与准备程序功能的切实发挥有密切关系。笔者认为,应确立权衡法则作为个案裁判衡量的基准。有学者认为,在审理之前的准备程序阶段,案件连犯罪事实都还未调查,又如何可能去综合权衡违背法定程序的情节、主观意图、侵害犯罪嫌疑人或被告权益的种类及轻重,以及犯罪所致的危险、损失等权衡因素[4]?具体考虑到权衡法则,任何违反取证规定的案例中,都需要个案衡量,才能终局解决证据应否禁止使用(即证据应否排除),也就是说,每个个案都需要衡之于具体情况,并

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