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【期刊名称】 《研究生法学》
非法经营罪外延的解释权追问:模式、误区与路径
【副标题】 基于《刑法》第96条“国家规定”之展开【作者】 赵炜佳
【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院{2016级硕士研究生}
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 非法经营罪;堵截性条款;外延;解释权;应然路径
【期刊年份】 2017年【期号】 2
【页码】 126
【摘要】

分析非法经营罪的堵截性条款(即《刑法》225条第4项),“违反国家规定”是其构成要件的首要要素。《刑法》第96条将“国家规定”的解释主体限缩为全国人大及其常委会和国务院,这对非法经营行为外延的漶漫认定有着“紧箍咒”式的功效,更对限制国家刑罚权的恣意发动大有裨益。然而,晚近以来的若干部司法解释却逾越了上述限定,不断扩大非法经营罪的处罚范围,最高法在2011年的司法解释中更是有自我赋予“国家规定”解释权之虞,这种司法权对立法权公然僭越的现象必须引起高度警惕。

【全文】法宝引证码CLI.A.1232238    
  一、问题的缘起
  纵观我国刑法学界晚近以来各式争议问题,“非法经营罪”素来以众矢之的的姿态出现。截至完稿当天,笔者在“中国知网”搜索引擎输入关键词,仅题目中含有“非法经营罪”要素的期刊论文便多达426篇。事实上,自我国1997年刑法设立非法经营罪以来,由于《刑法》第225条第4项属于空白罪状且具有高度抽象性,学界关于其是否应当被废止、如何界定该罪的调控范围等问题一直聚讼不休。
  然而,通过分析上述426篇关于非法经营罪的学术成果,笔者遗憾地发现,绝大多数学者均将目光投向“废除非法经营罪”“非法经营行为之外延如何界定”等老生常谈的问题上。对于不关于本罪的若干司法解释,也仅限于司法论抑或是立法论层面的探讨,对非法经营行为外延的解释权反思却无人问津。毋庸置疑,对解释权的探讨关涉解释主体的适格与否,脱离此问题的一切研究无异于无源之水,无本之木。因此,笔者认为有必要专撰此文,从多个角度进行非法经营行为外延的解释权论证。
  二、堵截性条款研究的教义学立场之提倡
  (一)研究方法的选择:司法论或立法论
  分析刑法典的具体条文,需要通过基本的研究方法将我们亦步亦趋地引向法律的殿堂。就规范刑法学方法论而言,概括而言可分为立法论与司法论。
  立法论是指关于法律(about law)的思考,在价值论上可以称为“实然”(what it is);而司法论则是根据法律(by law)的思考,在价值论上则常常被称为“应然”(what ought to be)。在刑法学中,解释论亦是司法论的另一种称谓,日本著名刑法学家大谷实教授则贴切地把刑法解释学称为临床医学[1],分条缕析的解释技巧之重要性可见一斑。陈兴良教授则素来主张以“刑法教义学”为称谓的研究范式。
  动辄声称法规范不符合刑事立法应然要求的法律工作者,深入法条进行合理解释的精神往往付之阙如。最令人敬佩的是实质论者对教义学的倾向与倚重,尤其是对张明楷教授而言,对刑法的解释往往具有妙手回春的奇特功效。在他看来,既有的刑法织就分明是一张严整细密的网,殊少有需要立法进行弥补的漏洞。陈兴良教授则一针见血地指出:“教义学是一种对待法律的态度,就像对待宗教戒律一样对待法律,因而它包含了对法律的信仰,摒除了对法律批评的可能性。”[2]教义学还是一个以法律为逻辑起点而演绎形成的知识体系,它包含但不限于法律。法律是其中的基本框架与脉络,通过教义学的方法,使之成为一个有血有肉的理论体系。
  “法律不是嘲笑的对象”[3],而是法学研究的对象。基于这种尊重现有刑事立法的逻辑起点,笔者赞同以刑法教义学为工具来进行分析与论证。
  值得补充的是,笔者下文会涉及对系列司法解释的批判性分析。司法解释是最高司法机关对立法的一种解释,笔者对其批判的立足点是——司法解释违背了立法旨趣,易言之,司法解释否定了刑事立法,故笔者进一步对司法解释作出否定,否定之否定——这恰恰体现了笔者坚守教义学立场的态度。
  (二)保留第225条第4项之必要性
  目前的中国正处于转型时期,“经济领域的不断扩大与经济活动类型的日新月异在给中国经济带来空前活力的同时也导致经济活动中失范行为的激增,并直接导致市场秩序的不稳定甚至混乱”[4]。不可否认,与以保护个人生命与财产法益为主导价值倾向的传统刑法相比,经济刑法由于关涉“经济法”与“刑法”之重叠领域,不仅要维持传统刑法所要求之构成要件的明确性和预见可能性,“基于其经济法之性质,还必须要适应产业之发展及财经秩序的变迁,而应该在规范上保持一定程度之弹性空间”[5]。因此,诸如“堵截条款”等“具有高度涵盖性和最大包容量的盖然性条款”[6],是同时兼顾罪刑法定主义与同市场经济与时俱进的不二法门。
  对非法经营罪存在的合理性口诛笔伐的学者常常指摘,《刑法》第225条第4项的规定过于模糊,有违法律明确性之基本要求。笔者认为,倘若对经济犯罪做出过于精细的规定,反而可能会“令刑事司法在经济犯罪面前陷入不应有的‘不作为’或‘机能萎缩’,从而不仅不是预防犯罪,反而在一定程度上放纵乃至助长经济犯罪”[7]。倘若对经济犯罪追求过于精细的罪状表述,“可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪也不利于刑法的相对稳定”[8]。因此,“宜粗不宜细”的刑事立法技术应当在经济犯罪的罪状中贯彻始终。
  质疑非法经营罪者还建议,我国应该学习1972年成立的联邦德国经济刑法改革委员会所确立的经济刑法基本改革方针,那就是刑法应尽量减少对经济关系、经营活动的干预,尽可能以行政惩罚、民事赔偿等措施以及企业的自我监督、行业协会的惩诫来取代刑罚[9]。他山之石纵然可以攻玉,但笔者认为,这一论点忽视了法律移植时的本土化建构。事实上,彼时的德国恰逢二战之后的经济复苏阶段,已经是市场经济高度发达的资本主义强国。严厉程度较高的刑罚随时可能成为打破业已成熟的经济制度的破窗石,稳定有序的市场秩序无需倚重刑事法律来规范,否则可能适得其反。反之,我国正处于经济秩序的形成阶段,各方面制度尚不成熟,再加之社会主义市场经济特有的国营制度异于资本主义经济自由的价值倾向,因此,十分需要通过另一只“强有力的手”,亦即经济法甚至经济刑法来弥补市场自我调节的失灵。离婚不离婚是人家自己的事
  从立法技术的角度来讲,成文法的局限性在所难免,与社会发展难以匹配的滞后性自法律诞生的下一刻便会产生。正如哈罗德·伯曼在提及美国为何无法制定包罗万象的法典时那精辟的论述:“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂情形作详尽的规定。法律永远无法试图以简单化的公理来永恒地表达复杂的客观现象”[10]。“一部刑法典主要是属于它那个年代和那个时代市民社会情况的,不可能在任何时代都合用”[11]。然而,立法实践中,一旦法律出现了漏洞,为了适应具体的必要性,就必须频繁地进行法律的修改。但笔者认为,这不但会导致法律的繁琐冗杂,而且还有破坏法律稳定性之虞。朝令夕改的法律难以保障国民的预测可能性,但笔者亦不敢赞同刘艳红教授“停止一切犯罪化的刑事立法”[12]之主张。综上,笔者赞同“没有比设置抽象的规定而由社会良识来补充的更好办法”[13]之观点。
  当然,这并不意味着规范的弹性可以无限扩张。“若规范弹性的空间过于宽泛,即‘构成要件明确性’程度过于狭窄,则经济秩序或市场之潜在的投资者或参与者亦将因顾虑过于普遍之潜在刑罚可能性危及各项个人基本权而裹足不前,同样无法极大化该整体法益……”[14]。因此,非法经营罪罪状第4项的规定必须有一道不得逾越的鸿沟,亦即对基本的构成要件要素予以明晰的规定。事实上,现行刑法典第225条第4项“违反国家规定”“扰乱市场经济秩序”与“情节严重”就是维持非法经营罪在罪刑法定主义之轨道不紊运行的三驾马车,泾渭分明地坚守着这一底线。
  三、《刑法》第225条第4项的解释模式与误区
  (一)司法解释的梳理、总结与分析
  如前所述,为贯彻罪刑法定主义并同时实现经济刑法的与时俱进,对我国《刑法》第225条第4项的构成要件三要素进行合理解释是限制非法经营罪异化型扩张的必然选择。就目前司法运行实践来看,以司法解释的形式确定非法经营罪之外延是当仁不让的主流。
  对非法经营罪司法解释进行梳理总结后,笔者诧异地发现,自1997年刑法典制定以来,非法经营罪行为外延的扩张趋势竟然愈演愈烈。“口袋化”的解释倾向已成为众所周知的学界诟病,但质疑者均从实质正义的角度来论证非法经营罪的兜底条款。笔者不禁发问:除内容不符合实质正义外,这雨后春笋般的司法解释真的符合形式正义的要求吗?申言之,最高法、最高检乃至与它们联合作出司法解释的国家部委是否是解释非法经营行为外延的适格主体?
  市场经济发展纵然万变,但经济刑法解释权也不能脱离其宗。如前所述,“违反国家规定”是确定非法经营罪行为外延的首要前提。何为国家规定?我国《刑法》第96条规定,本法所称的违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。易言之,“国家规定”的立法主体只有全国人大及其常委会和国务院,其他一切单位与个人均无权染指这一制定权。究其本意,我们不难发现立法者的良苦用心——刑事法律关涉公民的自由乃至生命,任何牵涉犯罪圈扩大的要素的解释权均应当进行谦抑地限缩。
  为进一步规范“国家规定”的理解与适用,最高人民法院于2011年发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(以下简称《2011通知》)。《2011通知》规定,根据《刑法》第96条的规定,《刑法》中的“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:1.有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;2.经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;3.在国务院公报上公开发布。我们不难发现,最高人民法院的初衷固然无可非议,但该项内容在无形中对“国家规定”进行了不利于被告人的扩大解释。从行政法的角度来看,国务院办公厅制发的往往是行政法规、与政府规章。笔者在“北大法宝”搜索抬头包含“国务院办公厅”字样的规范性法律文件,总计1117部,令人瞪目结舌。依照最高法的解释,国务院办公厅就像一把尚方宝剑,只要手握这柄利剑,一切主体制定的规范性文件都可以成为认定“违反国家规定”的来源,1000多部林林总总的规范性法律文件将极大地禁锢国民自由,这置《刑法》第96条谦抑限缩之立法旨趣于何处?
  除此以外,《2011通知》还规定,各级人民法院在刑事审判工作中,对有关案件所涉及的“违反国家规定”的认定,要依照相关法律、行政法规及司法解释的规定准确把握;对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定;对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为“违反国家规定”;对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。诚然,若干部有关非法经营罪的司法解释中均存在“违反国家规定”的前提表述,但当中有接近一半的司法解释置“国家规定”于不顾,在形式与实质上表里不一,擅自扩张非法经营罪的外延[15]。另外,笔者还发现,最高人民法院在此处将“司法解释”误认为是“国家规定”的“上游法”,这很容易成为该罪外延确立时立法冲动的根源。因此,对于“违反国家规定”的判断,法官仅需依照相关法律、行政法规进行准确把握,司法解释根本无权僭越。
  最后,《2011规定》进一步补充道,各级人民法院审理非法经营犯罪案件,要依法严格把握《刑法》第225条第4项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,有关司法解释未作明确规定的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。事实上,“作为法律适用问题逐级请示”的法律后果便是最高法院以“批复”的形式下发全国各级法院的,其法律位阶等同于司法解释。这一规定事实上再次沉溺于最高法院自我赋予解释权的逻辑怪圈,严重与《刑法》第96条确定的上位法制定主体相悖。
  (二)上述解释模式的误区——以两部司法解释为例
  如前所述,最高法院似乎陷入自我赋予“国家规定”制定权的泥潭。以2013年最高法与最高检联合出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》为例,该司法解释将“通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假信息,通过信息网络有偿提供发布信息等服务的行为”纳入非法经营罪的行为外延。
  然而,纵观与之相关的上游法律法规,只有《关于开展“网络敲诈和有偿删帖”专项整治工作的通知》将上述行为规定为违法,而此文件的制定主体是国家网信办、工信部、公安部和国家新闻出版广电总局。前述分析已经明确表明,“国家规定”的制定主体只限于全国人大及其常委会与国务院,纵使30个部委联合出台规范性法律文件,其法律效力也绝不可和国务院制定的行政法规同日而语。概言之,这部司法解释的制定是司法权对立法权的公然僭越,倘若不对这种超越本职权力的现象予以重视,那“刑法是善良人大宪章”的使命将无异于纸上谈兵。
  再以2014年最高法、最高检与公安部联合发布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》为例,该《意见》规定:“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备,并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品,或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物(以下简称设置赌博机)组织赌博活动的,应当认定为刑法第303条第2款规定的“开设赌场”行为。以提供给他人开设赌场为目的,违反国家规定,非法生产,销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,情节严重的,依照刑法第225条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”
  为进一步厘清该行为罪与非罪的界限,笔者特意梳理了关于“非法生产销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件”违法的规范性法律文件,兹述如下:
  第一,1996年10月,文化部、公安部联合工商行政管理总局下达了《关于加强电子游戏机娱乐场所管理取缔有奖电子游戏机经营活动的通知》,明令取缔奖钱、奖物的有奖电子游戏机经营活动。文件明确,电子游戏机娱乐场所一律不得设置具有退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等中奖功能的游戏机。自1996年12月1日起,电子游戏机经营场所再从事有奖经营活动的,一律按赌博活动,由各级文化、公安、工商行政管理部门在各自的职责范围内,依法予以查处,对业主、经营者按聚众赌博依法查处。
  第二,2000年,国家对这一领域的查处力度进一步加大,当年6月发布的《国务院办公厅转发文化部等部门关于开展电子游戏经营场所专项治理意见的通知》明确对于设置具有退币、退钢珠、退奖券、荧屏记分和其他中奖方式等赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板的经营者,不但要进行行政处罚,构成犯罪的,还要追究其刑事责任。
  第三,2000年7月,文化部发布了《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》,首次给赌博机进行了官方定义,即“一切具有退币、退弹珠、退奖券、荧屏计分等赌博功能的电子游戏机”均视为赌博机。自此,退币、退分等功能的实质,即赌博功能被官方所确认,具有该功能的游戏机成为了“违禁品”。
  值得一提的是,国务院通知转发的七部委《意见》中还发布了一个具有划时代意义的内容,即“自本意见发布之日起,面向国内

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