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【期刊名称】 《法学》
对两个刑法司法解释的理论探究
【副标题】 兼论法条的从重选择【作者】 陈兴良
【分类】 刑法分则【期刊年份】 1991年
【期号】 10【页码】 10
【全文】法宝引证码CLI.A.1107954    
  为了依法严惩为牟取暴利而从事非法出版活动和盗窃通讯设备破坏通讯线路的犯罪行为,最高人民法院、最高人民检察院于1987年11月27日和1990年7月10日发布了《关于依法严惩非法出版活动的通知》(以下简称《通知》)和《关于依法严惩盗窃通讯设备犯罪的规定》(以下简称《规定》)。对于危害特别严重的从事非法出版和盗窃通讯设备的犯罪行为,在法律条文的适用上,实行从重选择。本文拟对这两个司法解释的理论根据和法条的从重选择问题进行理论上的探究,以就教于刑法学界。
  一
  《通知》第2条规定:“以营利为目的从事淫书淫画、淫秽音像的出版、印刷、销售活动的,以刑法第170条制作、贩卖淫书淫画罪论处;其中非法经营或者非法获利的数额巨大或情节严重的,不仅触犯了制作、贩卖淫书淫画罪,也触犯了投机倒把罪,应以投机倒把罪论处。”这就涉及两个罪名,对于同一行为,根据数额大小与情节轻重分别以两种犯罪论处,理论根据何在?对此司法解释没有说明,只是指出:在数额巨大或情节严重的情况下,不仅触犯了制作、贩卖淫书淫画罪,也触犯了投机倒把罪。这种一行为同时符合两个法条规定的构成要件的现象,在刑法理论上称为法条竞合。
  在刑法理论上,法条竞合是指一个犯罪行为,由于法条的错综规定,以致触犯数个法条,这数个法条所规定的构成要件,在其内容上具有包容或者交叉关系的情形。制作、贩卖淫书淫画罪与投机倒把罪,就存在特别法与普通法的竞合关系。因为投机倒把罪在客观上表现为违反金融、外汇、金银、物资、工商管理法规,非法从事工商业活动,扰乱市场秩序的行为。投机倒把罪的表现形式是多种多样的,刑法采取了空白罪状的立法方式,有关的司法解释和行政法规虽采取列举方式,但并未穷尽各种形式。从理论上来说,只要具备投机倒把罪的本质特征,就应视为投机倒把行为。一般认为,投机倒把罪的本质特征是侵犯了社会主义市场管理秩序,制作、贩卖淫书淫画罪实际上也同样具备。因为淫书淫画历来是被国家禁止交易和买卖的物品,从事制作、贩卖淫书淫画活动就是从事非法的工商活动,是一种投机倒把行为。如果刑法未对制作、贩卖淫书淫画加以专门规定,则它理所当然地应当作为投机倒把罪处理。那么,刑法又为什么将制作、贩卖淫书淫画独立成罪呢?这主要是因为该行为有不同于一般投机倒把行为的特殊性,在制定刑法的时候,制作、贩卖淫书淫画一般规模较小,获利不大,是一种轻罪。混同于一般的投机倒把行为,反而会因为投机倒把罪有情节严重(主要是数额大小)的要求,而使一些营利数额虽小,但社会危害较大的制作,贩卖淫书淫画行为无法惩处,导致放松打击。在刑法对制作、贩卖淫书淫画行为单独规定以后,它就和投机倒把罪之间具有特别法和普通法之问的法条竞合关系。根据特别法优于普通法的原则,对此类行为应以制作、贩卖淫书淫画罪论处,而不能定投机倒把罪。
  由于制作、贩卖淫书淫画罪的法定最高刑是3年,而投机倒把罪的法定最高刑是死刑,两罪相差悬殊。在这种情况下,在刑法理论上就提出了重法优于轻法的问题。重法优于轻法的原则是指,当两个法条相竞合,在一般情况下应当按照特别法优于普通法的原则,以特别法论处。但当特别法为轻法,普通法为重法,并且适用特别法难以做到罪刑相适应的情况下,可以适用重法,即以普通法论处。这就是《通知》第2条的理论根据。
  二
  《规定》指出:“盗窃通讯设备价值数额不大,但危害公共安全构成破坏通讯设备罪的,或盗窃通讯设备价值数额较大,并构成破坏通讯设备罪的,依照刑法第111条规定定罪处刑;盗窃通讯设备价值数额巨大,或者情节特别严重的,依刑法第152条或《全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》第1条第l项的规定,以盗窃罪从严判处。”这一规定也同样涉及两个罪名,一是破坏通讯设备罪,二是盗窃罪。如同前面的《通知》一样,这里的《规定》也对同一种行为,根据数额大小与情节轻重分别以两种犯罪论处。但《规定》的理论根据是想象竞合犯的从一重罪处断的原则。因此,虽然两个司法解释都作了从重选择,但理论根据却迥然有别。
  在刑法理论上,想象竞合犯是指实施一个犯罪行为而触犯数个法条所规定的数个罪名的情形。盗窃通讯设备,犯罪人实施了一个行为。当然,这一个行为是由多个动作组成的,例如偷割通讯电线,然后将通讯电线非法占有。但不能把这些动作理解为数个行为,否则就是把行为与动作混淆了。因为,盗窃通讯设备只能是一行为,而不是数行为。但这一行为触犯丁法条所规定的两个罪名:破坏通讯设备罪和盗窃罪。也就是说,一个行为同时触犯两个罪名。并且,这两个罪名之间不存在从属关系或者交叉关系,这正是想象竞合犯与法条竞合的根本区别。想象竞合犯是一种犯罪形态,而法条竞合是一种法条形态,法条形态永远以犯罪形态为基础,或者说犯罪形态可能因为法律的规定而转化为法条形态。但犯罪形态却有别于法条形态,两者不可混为一谈。制作、贩卖淫书淫画罪与投机倒把罪之所以存在法条竞合关系,是因为这两个法条规定的构成要件的内涵与外延,存在特别法与普通法的逻辑从属关系。也就是说,制作、贩卖淫书淫画是投机倒把行为的一种特殊表现形式。而破坏通讯设备罪与盗窃罪则并不存在这种法条上的从属关系。破坏与盗窃是两种完全不同的表现形式;破坏意在毁灭某种物质或者设施的价值;而盗窃则意在非法占有,使所有权发生非法转移。这两种犯罪在法条上没有任何瓜葛,而是由于犯罪人实施的一个行为,同时触犯了这两个罪名,从而使两者发生关联。北大法宝
  对于想象竞合犯,在刑法理论上一般认为应当从一重罪处断,这就是所谓从重选择。那么,如何确定罪名之轻重呢?大陆法系刑法理论中存在重点对照主义和全面对照主义之争。我国刑法理论上认为,可依下列标准定其轻重;主刑刑种的轻重,依刑法第28条的次序,即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑依次递重。同种之刑以最高度之较长者为重;最高度相同者,以最低度较长者为重。若两个罪都只有一个罪刑单位,可依此标准确定罪之轻重,择一重罪处断。若两个罪都具有两个以上罪刑单位,如破坏通讯设备罪有两个罪刑单位:没有造成严重后果的,处7年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处7年以上有期徒刑。其中,前者为基本

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