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【期刊名称】 《法学》
冲突与选择:刑事诉讼中的“必要丧失”
【作者】 张棉【作者单位】 安徽省高级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 1991年
【期号】 12【页码】 14
【摘要】 在刑事诉讼活动中,追求实体真实与坚持法律程序之间在绝大多数情况下是统一的,但有时也存在冲突。如果没有相应的冲突与选择意识,在理论上将会不自觉地陷入某种困境。
坚持法律程序的选择虽然可能失去个别案件的实体真实而令人不无遗憾,但可以由此而达到在绝大多数案件上实体真实与法律程序的统一。因此,可以说,选择法律程序,不是放弃实体真实,而恰恰是为了在更广泛的意义上和更广阔的领域中坚持实体真实的需要。
【全文】法宝引证码CLI.A.1107931    
  现实生活中存在着一个看似矛盾、实则合乎情理的悖论,丧失与完成。前者在某些情况下是后者的前提。当丧失已不可避免且完全必要,就不应该患得患失,固执地追求“两全其美”。执著于“两全其美”,虽不失天真与质朴,但效果并不尽如人意。
  丧失与完成的命题实际上就是冲突与选择的命题。我们的先人是很善于处理冲突与选择间的关系的。孟子说:“鱼我所欲也,熊掌我所欲也,两者不可得兼,舍鱼而取熊掌也”。“疑功从与,疑罪从去”,“与其失不辜,宁失不经”,这些都是处理冲突与选择的原则,大有深意,后人至今可以从中受到理性的启迪。我们通常所津津乐道的“少数服从多数”,实际上也是一种冲突与选择。当两种意见相悖不下时,未必就是多数人的意见正确,真理也完全有可能在少数人手里,但毕竟是多数人意见正确的时候居多,所以“少数服从多数”作为一种方法蕴含着在某些场合少数人正确意见的不被采纳,但从价值判断上看,这种必要的丧失仍然要比问题悬而不决、当断不断更可取。
  那么,在刑事诉讼活动中,是不是也同样存在冲突与选择的问题呢?回答应该是肯定的。在刑事诉讼活动中,追求实体真实与坚持法律程序之间在绝大多数情况是统一的,但有时也存在冲突。如果没有相应的冲突与选择意识,在理论上将会不自觉地陷入某种困境。比如,关于采取非法手段取得的材料可否作为证据的问题,若以法律程序的观点看,既然现行《刑诉法》有“严禁刑讯逼供和以威胁,引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”的规定,那么,采取非法手段取得的材料不能作为证据是不言而喻的,但若立足于实体真实,就将认为虽然材料是采取非法的手段取得的,但只要其经过查证属实,也未尝不可作为证据使用,后者的认识近乎于“只要目的正当可以不择手段”。又如“上诉不加刑”,对于一审事实清楚,但量刑过轻(在法定刑限度内)的判决。在只有为被告人利益的上诉时,二审法院能否加刑?如果坚持法定程序,就必须遵循法定的上诉不加刑原则,不得以任何方式——包括不得通过审判监督程序——加刑;而如果仅仅循着实体真实,则会认为既然罪刑失当,就应该改判加刑,虽然直接改判诸多不便,也不妨“明住栈道暗渡陈仓”,采取变通的方法加刑。其他还有秘侦材料可否作为证据,只有同案犯的供述可否据以定罪等问题,都表现出实体真实和法律程序的某种冲突。在这些冲突面前,作何种选择,反映出一个人的法律修养。正确的选择只能是:坚持法律程序。这种选择虽然可能失去个别案件的实体真实而令人不无遗憾,但可以由此而达到在绝大多数案件上实体真实与法律程序的统一。因此,可以说,选择法律程序,不是放弃实体真实,而恰恰是为了在更广泛的意义上和更广阔的领域中坚持实体真实的需要。
  实体真实与法律程序不发生冲突,这是一种理想境界。而在有些刑事诉讼问题上,实体真实与法律程序的冲突在所难免,立法者在立法之际,不能不预先在实体真实与法律程序之间作出选择,这种选择一如国际私法中的冲突规范,而选择的结果则如同国际私法中的准据法。规定“上诉不加刑”的原则,就是以牺牲个别一审案件的轻判为代价,来谋求通过两审终审制的切实贯彻所能保证的普遍真实,

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