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【期刊名称】 《法学》
论抽象行政行为与行政诉讼
【作者】 张树义【分类】 行政诉讼法
【期刊年份】 1991年【期号】 5
【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.1107860    
  抽象行政行为与行政诉讼之间的关系极为密切,以致于在我国行政诉讼法制定之时,它一直是争论的热点,而在行政诉讼法的实施之中,它又成为各种问题的焦点。究竟如何看待二者的关系,解决由此带来的问题,本文试对此进行探讨。
  一、现状
  所谓抽象行政行为,是指行政机关制定规范性文件的活动,因为这种行为的最终结果是普遍适用的抽象规范的产生,而非针对具体的人或事采取的措施,学理上一般将其称为抽象行政行为,以和具体行政行为相对称。
  抽象行政行为与行政诉讼有着不可分割的联系。这种联系主要涉及到以下三个层次:(1)能否作为行政诉讼的标的,对之提起诉讼;(2)能否作为法院审查的对象;(3)能否作为法院审判行政案件的依据。这是在行政诉讼的起诉、审理、结案三个不同的诉讼阶段分别涉及到的问题。对此,我国行政诉讼法作了不同的处理:
  首先,关于能否作为行政诉讼的标的,行政诉讼法作了否定的回答,将行政机关制定的规范性文件排除在行政诉讼的受案范围之外。该法在确立行政诉讼的标准中明确限定于“具体行政行为”,同时,在有关不受理的案件中明确列举“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定,命令”。即抽象行政行为不能作为诉讼标的,不在行政诉讼的受案范围之内。
  其次,关于能否作为法院审查的对象,规范性文件因制定机关的级别不同,行政诉讼法作了区别对待。国务院制定的行政法规,法院无权审查,只能适用;行政规章,包括国务院各部、委、省级政府、省会市政府、国务院批准的较大的市的市政府制定的规范性文件,在行政诉讼中的地位是“参照”,参照本身内涵着审查之意。因为法院审查是“参照”的前提条件,不经审查,法院无以确定是否参照。
  最后,关于能否作为法院判案的依据,行政诉讼法亦同样作了区别对待。国务院制.定的行政法规是人民法院审理行政案件的依据,至于行政规章则只能“参照”。这里的参照,实质上是赋予了人民法院以选择适用权,是否作为依据主要取决于人民法院的审查结果。
  仔细分析上述三个层次的法律规定,我们不难发现其理论上的漏洞,而正是这些缺陷的存在,使行政诉讼法在具体实施中,围绕着抽象行政行为产生了一系列问题。
  第一,行政诉讼法中所提及的行政机关制定的规范性文件,并未囊括行政机关所制定的全部规范性文件。国家行政机关是一个庞大的系统,除行政诉讼法中提及的国务院、各部委、省政府……等等之外,还有国务院的直属机构、市政府、县、乡政府等,这些行政机关制定的规范性文件究竟处于何种地位。按照行政诉讼法的规定,它们似乎既不能作为法院判案的“参照”,当然就更谈不上作为判案的依据。因此,可以说在行政诉讼中毫无地位。那么作如此处理是否现实、合理。这就正如制定行政诉讼法过程中讨论行政法规能否作审理依据时,许多持必须作为依据的同志所提出的理由,认为不作为依据是不现实的,现实的行政活动中,各级政府、各种行政机关在其管理活动中都基于管理的需要而制定、颁布一些规范性文件作为依据。行政诉讼中不考虑具体行政活动的这种状况,完全排斥于行政诉讼之外是不现实的。行政法规作为依据的理由也同样适用于其他行政机关。行政诉讼法如此规定岂不是自相矛盾吗?由此也给实际行政活动带来许多困难。例如象海关管理方面,海关总署是国务院的直属机构,不属于部委一级,按照行政诉讼法的规定,其制定的规范性文件当然无参照地位。但就海关管理而言,大部分规范都是由海关总署所制定,拒绝适用将使海关管理方面的许多活动失去依据。而海关管理在改革开放的今天,其地位及其重要作用人所共知、众所公认。
  第二,同样行政机关,它们所制定的规范性文件在行政诉讼中却具有不同的地位,其道理何在?就行政诉讼法的规定来看,国务院所制定的行政法规具有审理依据的地位,各部委制定的规章则具有参照的地位,至于其他国家行政机关制定的规范性文件则难登行政诉讼的大雅之堂。形式上的如此处理据说是依据宪法和有关组织法的规定,但其实质却在于行政机关之间的等级之差。由于规范性文件制定机关的级别不同,导致其在行政诉讼中的地位不同。由此就产生了这样一个问题:行政机关的级别不同,能否导致其制定的规范性文件的法律效力不同,或者说,行政机关的级别能否和其规范性文件的效力划等号。应当说,行政机关的级别和规范性文件的效力是不能等同的。虽然其间绝非毫无联系,但毕竟属于两个不同的范畴。无论是中央政府,还是地方政府,它们都是行政机关,所制定的规范性文件在性质上都属于行政性法规。在行政机关内部,下级行政机关不能违背上级行政机关的意志,但就其对外部的被管理者而言,都具有同样的约束力。就法律体系而言,都不得与法律相抵触,因而并不能导致其在行政诉讼中的不同地位。由于我们无形中将行政级别等同于规范性文件的效力等级,分别赋予行政机关制定的规范性文件在行政诉讼中的依据、参照、不予考虑三种不同的地位,导致行政性法规所存在的问题被硬性的法律规定掩盖起来,也给行政案件的审理带来种种困难。
  上述问题的存在,实质上反映的是我们对行政机关制定的规范性文件的性质没有正确的认识。正确处理抽象行政行为与行政诉讼的关系,必须正本清源。
  二、抽象行政行为的性质
  在行政诉讼中,行政机关制定的规范性文件存在的种种问题,其症结在于我们对此种行为的性质认识错误。许多人认为,行政机关制定的规范性文件是其固有职权的运用,其持论的根据在于宪法规定。我国宪法规定,国务院可以制定行政法规,国务院各部委可以制定行政规章。因此,其立法职权来自于宪法规定,与国家权力机关的立法权同出一源。按照这一观点推论,行政机关制定规范性文件是行使宪法所赋予的职权的结果,对于人民法院来说,只能适用,而不能审查。就如同权力机关制定的法律对人民法院的约束力一样,只不过由于国务院各部委比

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