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【期刊名称】 《法学》
涉外因素识别条款扩张解释的技术操作基准
【副标题】 以“法释〔2012〕24号”第1条为中心【作者】 周艳云
【作者单位】 东南大学法学院【分类】 国际私法
【中文关键词】 涉外因素;扩张解释;技术操作;法释〔2012〕24号
【期刊年份】 2018年【期号】 11
【页码】 181
【摘要】 在“西门子国际贸易(上海)有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案”中,涉外因素的识别成为仲裁裁决能否被承认与执行的关键,而本案法官对“法释〔2012〕24号”第1条中涉外因素识别条款进行的扩张解释引起了争议。解释者究竟应依据何种技术操作基准展开对涉外因素识别条款的扩张解释成为亟待解决的问题。解释者在对涉外因素识别条款作扩张解释时必须依循其内在原则与原旨圭臬,廓清涉外因素的应然内涵和外延图式,恪守规范的技术操作路向,严守扩张解释的合理边界与限度,方可保障解释结论的适恰性与正当性。
【全文】法宝引证码CLI.A.1250085    
  一、问题的提出
  “西门子国际贸易(上海)有限公司诉上海黄金置地有限公司申请承认与执行外国仲裁裁决案”[1]系最高人民法院发布的涉“一带一路”建设典型案例和上海市高级人民法院发布的涉外、涉港澳台商事审判十大典型案例之一。本案中,上海西门子公司于2013年向上海市第一中级人民法院申请承认并执行新加坡国际仲裁中心对其与黄金置地公司货物供应合同争议作出的仲裁裁决。该案涉及的合同关系是否具有涉外因素决定了此仲裁裁决能否被承认与执行,也就是说,涉外因素的识别成为本案的焦点。上海市第一中级人民法院依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称“法释〔2012〕24号”)第1条第5项的兜底条款“可以认定为涉外民事关系的其他情形”的规定,认定系争合同关系具有涉外因素,双方约定的仲裁条款有效,最终承认与执行了该仲裁裁决。
  兜底条款的开放性和无限性使法官能够通过援用此条款为涉外因素识别条款的扩张解释镀上法律依据,但是该条款的开放性和无限性与涉外因素识别条款扩张解释的适恰性之间存在显见的矛盾,解决两者之间矛盾的唯一路径系依循科学和规范的技术操作基准展开扩张解释,故此,如何明晰与确立涉外因素识别条款扩张解释的科学合规的应然技术操作基准便成为亟待解决的重要问题。
  根据“法释〔2012〕24号”第1条的规定,“民事关系具有下列情形之一的,人民法院可以认定为涉外民事关系:(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人(;二)当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外(;三)标的物在中华人民共和国领域外(;四)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外(;五)可以认定为涉外民事关系的其他情形。”其中的前四款我们可统称为涉外因素识别条款,第5款则为兜底条款。在前文所举案件中,法官援引第1条第5款兜底条款作为裁决的依据,实质上是借用兜底条款来证成涉外因素识别条款扩张解释结论的正当性。[2]然而,法院对应该如何合理地适用“法释〔2012〕24号”第1条第5款的兜底条款,即哪些属于可认定为涉外民事法律关系的其他情状,并无明确之标准。如此一来,涉外因素识别条款扩张解释的任何结论均可借助兜底条款作为裁决之依据,凸显出兜底条款适用上的不确切性。
  弥补兜底条款适用上的缺陷可通过涉外因素识别条款扩张解释的规范性操作来达成,确立涉外因素识别条款扩张解释之规范性与科学性的技术操作基准成为确保涉外因素识别条款扩张解释结论正当性与合理性的关键。具言之,涉外因素识别条款扩张解释的规范性与科学性的技术操作基准的建构必须基于以下问题的解决:涉外因素识别条款扩张解释的技术操作的实体基准,即扩张解释的内在原则基准和原旨基准究竟为何?解释者应依据何种技术路径和操作步骤对“法释〔2012〕24号”第1条中的涉外因素识别条款予以扩张解释?涉外因素识别条款扩张解释的技术操作应坚守何种限度与边界?这些问题正是本文力求诠释和廓清的内容。
  鉴于此,本文拟通过对涉外因素识别条款扩张解释的技术操作基准的缕析与探究,明晰并确立涉外因素识别条款扩张解释的技术操作应遵奉的实体基准,构建涉外因素识别条款扩张解释合乎程序理性的技术操作路径和步骤,廓清涉外因素识别条款扩张解释的边界与限度。笔者希冀通过此研究达到如下目标,即为法律解释者和适用者适恰地解释和适用涉外因素识别条款提供科学合理的技术操作基准,防止涉外因素识别条款扩张解释的任意性、无序化和无限性,保障扩张解释结论的适恰性与正当性,满足“一带一路”建设和自由贸易试验区发展对法制建设的新现实诉求。
  二、技术操作的原则基准
  扩张解释系依循法律的主旨,结合现实社会发展的新诉求,扩大解释法律条文的涵义。扩张解释有广义和狭义之分,广义的扩张解释泛指对所有法律条文超越其通常涵义的扩大解释;狭义的扩张解释仅指对刑法条文的扩张解释。扩张解释适用于当法律条文的通常含义被设定得狭隘而难以诠释立法宗旨时,扩充该法律条文含义的内涵和外延,延展至能涵盖契合立法宗旨而法律条文的通常含义又无法涵括的事项。
  解释者对涉外因素识别条款作扩张解释必须遵循既定的法律原则的指引,不得偏离国际民商事法律的法律原则所内含的基本性质和价值取向,这是法官行使自由裁量权的范围底限与边界。
  第一,涉外因素识别条款之扩张解释务必与国际民商法理论的发展及国际民商事活动的演变相契合。
  因涉外因素的识别归属社会科学的范畴,故其实质内容不得不受到社会经济条件的制约。正如马克思所言:“法律关系正如国家形式一样,既不能从人类思维发展的普遍规律来理解,也不能从其本身来理解。相反,法律关系根源于物质的生活关系,伴生于这种物质生活的总和。”[3]所以,解释者应根据总的涉外民商事生活背景和特定的涉外民商事生活领域之需,以国际民商法的价值追求为根据,立足于本国国际民商法的适用现状,对涉外因素识别条款作出合理的扩张解释。
  自我国加入世界贸易组织(WTO)以来,跨国民商事交往日益频繁,民商事活动中的涉外联系的广度和深度得到了极大拓展,具有涉外联系的民商事争议日渐增加。一方面,解释者必须重视在民商事活动中所衍生的大量涉外联系的客观现象,并结合国家在制定与适用涉外民商事法律所欲达致的价值目标及其立法的基本宗旨来综合判辨新生的涉外联系,基于利益冲突辨析此涉外联系是否属于涉外因素。[4]另一方面,社会变迁必然推进涉外因素理论的演进,解释者必须结合客观实际的发展变化对涉外因素识别条款进行扩张解释,惟其如此才能保障扩张解释不脱离涉外民商事活动的实际,才不会招致实践成本的增加和法律理论的扭曲,才能够体现出国际民商法追求的本真价值。故而,解释者对涉外因素识别条款的扩张解释要以国际民商事活动的本质要求为依归,尊崇事实判断相符于法律价值判断的圭臬,保持涉外因素识别条款的扩张解释契合于国际民商法理论的发展及国际民商事活动的演变。
  第二,涉外因素识别条款之扩张解释必须严格遵循国际民商法基本原则的价值指引。
  国际民商法基本原则系国际民商事法律[5]固有的、贯穿其始终的、指导国际民商事立法和司法全过程的根本性和全局性的准则,是制定和实施国际民商法规范,规范涉外民商事交往行为,解决涉外民商事纠纷所必须依循的原则。许多重大的国际民商法问题必须倚仗国际民商法基本原则的导引方可妥善解决,所以说,基本原则是国际民商法基本制度建立和运作的基础,决定着国际民商法的体系和应用。[6]
  依据民商事法律的逻辑体系序列,法律位阶的效力是下位阶法律概念、法律规则与法律制度不得抵触上位阶法律原则。[7]国际民商法的基本原则因其高度抽象而居于较高位阶,而涉外因素识别条款仅为国际民商法中的一项法律规则,涉外因素仅是国际民商法中的一个基本概念,故均居于较低位阶。所以,国际民商法基本原则约束国际民商法的制度、规则和概念,国际民商法基本原则价值统领国际民商法内在制度、规则和概念的价值,国际民商法基本原则的价值经由国际民商法内在制度、规则和概念的价值细分而使之具化,并易于应用和操作。基于此,涉外因素识别条款的扩张解释若与国际民商法基本原则及价值取向相悖,便不具正当性,须被摒弃。
  故此,唯有以国际民商法的基本原则为基础,解释者才能正确辨识涉外因素的内涵和外延,才能对涉外因素识别条款展开适恰的扩张解释。也就是说,涉外因素识别条款的扩张解释必然要遵循国际民商法的基本原则,要以基本原则的价值取向为导向。因为国际民商法的基本原则是国际民商法价值诉求的直接呈现,是国际民商法精神和意旨的最集中展现,所以解释者必须以国际民商法的基本原则为基准,必然要遵从基本原则的价值指引,才能够保障涉外因素识别条款扩张解释的合理性与适恰性。
  三、技术操作的原旨基准
  涉外因素识别条款的扩张解释须严格依循涉外因素概念的内涵和外延展开,所以,涉外因素概念的内涵和外延是涉外因素识别条款扩张解释之技术操作的原旨基准。
  概念的内涵是从质的维度诠释概念,系概念所揭示的事物的特有属性或本质属性;概念的外延是从量的维度展示概念,系含有概念所映射的特有属性或本质属性的事物。[8]涉外因素的内涵是指涉外因素的核心含义和本质特征;涉外因素的外延为涉外因素的外在呈现形态和具体表象。[9]“法释〔2012〕24号”第1条确立了识别涉外因素的三个标准——主体涉外、内容涉外和法律事实涉外,其实质为涉外因素的外在表现形式,属于涉外因素的外延。识别涉外因素的三个标准能否涵括涉外因素的全部外在呈现样式,是否等同于涉外因素的外延整体,是否可完全契合或等同指称涉外因素的内涵等问题都值得进一步深研。
  涉外因素内涵的不确定性导致了涉外因素的外延范围与边界的模糊,[10]也招致司法实务中涉外因素识别条款扩张解释带有相当的随意性和无规则性。这也从另一个侧面说明涉外因素的内涵界定越清晰,涉外因素的外延就越明确,扩张解释就越有规可循。鉴于此,必须明晰涉外因素的内涵,在此基础上廓清涉外因素的外延,明确涉外因素识别条款扩张解释的技术操作基准。
  (一)涉外因素的应然内涵
  涉外因素理论是国际私法的基本理论之一,它影响着案件所适用的程序和结果,故其概念的确定对理论与实践的意义不容小觑。但是,学界对涉外因素的内涵并无明确界定,这一模糊性招致了司法实务中涉外因素识别条款适用上的混乱。明晰涉外因素的内涵可规范涉外因素识别条款的适用,为涉外因素识别条款的扩张解释提供基准和法度。涉外因素的本真内涵蕴含于其理论的源流之中,通过对涉外因素理论的梳理,可归纳知悉涉外因素的实质内涵。
  1.要素标准理论
  传统国际私法中的涉外民商事关系被定义为含有外国因素或是涉外因素的民商事关系。苏联学者隆茨[11]和鲍古斯拉夫斯基均认为,涉外民商事关系的涉外因素系指法律关系的主体、客体和据以产生法律关系的法律事实涉外。[12]德国学者沃尔夫认为,涉外因素为当事人居所、住所、事件或事件的效果发生于国外。[13]中国学者韩德培、张潇剑、章尚锦等则主张,存在涉外因素的民商事法律关系是指主体、客体或者权利义务据以产生的法律事实中一项甚至几项牵涉到外国实体民法管辖或适用的民事法律关系。
  2.联系标准理论
  英国学者戴西、莫里斯认为,涉外因素指与英格兰之外的法律体系存有涉外联系的因素。[14]荷兰法学家范罗伊与波拉克认为,使案件与一个或以上外国法律体系有联系的因素即为涉外因素,该案即为涉外案件。[15]我国肖永平教授提出了“广泛联系说”,认为涉外因素不能仅限定于三要素的狭窄范围内,应包含与外国法有联系的所有情形,[16]徐妮娜则主张与外法域存有联系的因素均为涉外因素,涉外案件须在不同法域选择法律适用。[17]
  3.真实冲突理论
  美国国际私法学者卡弗斯教授创新性提出了“真实冲突”与“虚假冲突”的法律概念,柯里教授推崇“政府利益分析说”,并解析出法律冲突的实质为不同国家的利益冲突,将法律冲突区分为“真实冲突”与“虚假冲突”两种类型。[18]我国学者董金鑫、张晓东提出了“有效涉外因素”的法律概念,认为有效涉外因素系指能够真正导致涉外民商事法律关系产生的涉外因素,可基于冲突规范的连结点来判别其是否是有效的涉外因素。[19]
  综合上述三个理论,其中要素标准理论实质上体现了涉外因素内涵的外在客观表现,具有可变性和多样性,单纯的涉外因素的客观外化表象难以完全契合涉外因素内涵的本质。若将涉外因素的外在要素等同于涉外因素的内涵,当当事人人为地或故意地变更涉外因素的外在客观要素时,就有可能造成民商事法律关系内外属性的转变,从而制造出符合涉外因素标准的民商事法律关系,由此规避域内法律的管辖与适用。法官若仅采用涉外因素的外在要素识别涉外因素,就可能会遗漏表面不涉外而实质存在涉外法律利益冲突的特殊涉外情形。
  联系标准理论将涉外因素内涵简单地界定为与外国存在联系,其虽意识到涉外因素系联系内外法域的法律利益的连结点,但未意识到尚需对内外法域的法律利益的价值权重予以衡量。该理论仅捕捉到涉外因素的外在表象未能透视出涉外因素的实质内涵。若法官将涉外联系视同涉外因素的唯一内涵,将无法判别涉外因素的真实性,容易导致对民商事案件的区分不够合理,招致涉外案件的泛滥,造成司法资源的浪费。
  基于上述两理论的缺陷,笔者赞同采用真实冲突理论来厘定涉外因素的内涵,因为不同法域间法律的联系只是涉外的表象,不同法域的法律所欲保护的利益的冲突才是涉外因素内涵的本质,不同法域间法律利益冲突的存在才是涉外因素识别的价值所在。所以,涉外因素的本质应是指一个民商事案件中的诉求争议使内法域的法律所欲认可保护的利益和外法域法律所欲认可保护的利益具有联系并存在利益冲突。
  (二)涉外因素实质内涵的辨识技术
  辨识涉外因素实质内涵的关键点在于确定与诉求争议直接相关的内法域法律所欲认可保护的利益和外法域法律所欲认可保护的利益之间是否存在真实冲突。明晰内外法域所欲认可保护的法律利益之间是否存在真实冲突的进程,即为辨识涉外因素实质内涵的过程。法律利益的分析范式为涉外因素实质内涵的主体辨别技术,系通过细致分析民商事案件中的涉外联系所涵括的法律利益来辨识涉外因素。[20]如该涉外联系能引致内外两法域的法律利益的真实冲突,则该涉外联系契合涉外因素的实质内涵,该涉外联系即可被辨识为涉外因素;若该涉外联系无法导致内外两法域的法律利益的真实冲突,则该涉外联系与涉外因素的实质内涵相背离,该涉外联系不能被扩张解释成涉外因素。
  如何确定与诉求争议直接相关的内法域法律所欲认可保护的利益与外法域法律所欲认可保护的利益之间具有联系并存在真实利益冲突呢?首先,需明晰外法域法律利益与内法域法律利益是否存在关联,对此,利益关联分析方法是确定外法域法律利益与内法域法律利益存有联系的切实有效的方法。[21]其次,需细致分析确定此外法域法律所欲认可保护与诉求争议直接相联的利益与内法域法律所欲认可保护与诉求争议直接相关的利益是否存在真实冲突,对此,利益冲突分析方法是辨识内外法域是否存在真实法律利益冲突的最有效路径。
  1.利益关联分析方法
  利益关联分析方法既是法律选择的方法,也是分析法律利益关系的有效路径。利益关联分析方法系从传统僵化的分析方法中剥离开来的更为灵活的法律利益分析工具,[22]此方法是辨析涉外因素实质内涵的最有效路径。
  辨析隐含于诉求案件中的涉外联系的利益集结地,据之来确定外法域,进而明确该外法域法律所欲保障的涉外法律利益,以此辨识内外法域的法律利益是否存在关联,是识别该涉外联系是否契合涉外因素实质内涵的第一步,只有符合此基本前提该涉外联系才有可能被识别为涉外因素,视为真实的涉外因素。若该涉外联系仅为表面上或形式上的联系,未体现内外法域在深层次面向上的法律利益关联,难以契合涉外因素的实质内涵,则该涉外联系只能是具有表层迷惑性的虚假的涉外因素,不能通过涉外因素识别条款的扩张解释将其认可为真实的涉外因素。
  在宏观上,分析者须从案件诉求中的民商事法律关系的性质着手,探求出争议案件在外法域的法律利益集结点,接着分析外法域法律所欲保护的利益与内法域法律所欲保护的同类利益的关联是否重大。在微观上,分析者可从量与质两个维度准确分析衡量法律利益的关联程度。量的分析是列举出诉求争议的所有涉外联系,分析所有涉外联系较为集中展现出的法律利益。质的衡量是裁决者在分析内外法域法律利益时,应权衡各法律利益对诉求争议的重要程度,依此来判定外法域法律利益与内法域法律利益是否存在冲突以及冲突的程度,进而决定何法域的法律利益应优先保护。[23]
  2.利益冲突分析方法
  利益冲突分析方法是辨识内法域法律利益与外法域法律利益是否存在真实冲突的最有效的路径,[24]即通过辨识内外法域的法律利益的真实与虚假冲突,来判断涉外联系是否契合涉外因素的实质内涵,进而通过涉外因素识别条款的扩张解释将其认可为真实的涉外因素。
  若民商事争议虽与外法域存在表层的涉外联系,但不存在真实的法律利益,只在内法域存有法律利益,则可认定该涉外联系不符合涉外因素的实质内涵,不是真实的涉外因素,属于虚假的涉外因素,故不可通过涉外因素识别条款的扩张解释将其误归为真实涉外因素的范畴。
  若民商事争议中的民商事法律关系不仅在内法域存有法律利益,而且在外法域也存在实质性的法律利益,并且在内外法域的法律利益中只能选择其中一法域内的法律利益予以保护,在此种情形下方可认定为存在真正的法律利益冲突,此涉外联系才符合涉外因素的实质内涵,方可通过涉外因素识别条款的扩张解释将其归入真实涉外因素的范畴。
  (三)涉外因素的应然外延图式
  涉外因素的外延是涉外因素的外在表现形式,是其在具体的涉外民商事案件中表现出的事实或程序的样态,其范围为涉外因素识别条款扩张解释所能够涵括的畛域。涉外因素的具体样态一般呈现在法律关系的主体、客体、法律事实和程序等层面。
  1.法律关系主体的涉外具象
  主体涉外系涉外民商事法律案件或关系的当事人存在涉外因素,即参与涉外民商事法律关系并直接享有权利和承担义务的人与外国或外法域有直接关联。当民事法律关系主体为外国人、外法域人、国际组织或外国国家时,可视为主体存在涉外因素,即主体涉外。外国人通常为拥有外国国籍的自然人、法人或社会团体。外法域人一般为经常居所(惯常居所)或主要营业地(主要活动地)在外法域的自然人、法人或社会团体。无国籍人是否可被认定为外国人,应根据

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