查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
法律的自恰、权威与正当
【副标题】 《法律的概念》批判性阅读
【英文标题】 Law's Autonomy,Authority and Legitimate
【英文副标题】 Criticized reading on the concept of law
【作者】 王旭【作者单位】 中国政法大学法学院
【分类】 法理学【中文关键词】 社会事实;实践权威;承认规则
【英文关键词】 social facts;practical authority;the rule of recognition
【文章编码】 1002—3933(2007)07—0002—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 7
【页码】 2
【摘要】 解读《法律的概念》具有三个内在的思考线索:法律存在的条件是什么?法律起作用的条件是什么?法律具有正当性的条件是什么?而这正是通过《法律的概念》构筑三个命题来实现的:社会事实命题、实践权威命题、承认规则命题。分析这三个命题的具体内涵,并批判性的指出作者在构筑这三个命题过程中存在的问题。
【英文摘要】 This article believe that the concept of law has three inner clues What is the condition there existing in law?What is law function condition?What is that law has reasonable and legitimate condition?This exactly is to come true by building about three propositions:the social fact thesis;the practical authority thesis;the rule of recognition thesis.The article has analyzed the contents of three propositions.and has criticized that the author had problems in building the three propositions process.
【全文】法宝引证码CLI.A.174294    
  
  

一、引子:一个哈贝马斯的问题

哈贝马斯在《事实与规范之间》中思考的起点是分析一个后形而上学的现代世界:第一,现代世界是一个价值多元而冲突的世界,冲突的解决需要在有不同价值预设、不同背景的群体之中解决;第二,世界的多元体现为“世界的解咒”,即“共同的宗教权威与世界观已经分崩离析”;第三,现代社会同时在功能上高度分化、成为不同的社会再生产系统。{1}

这样一个世界的直接后果就是用来进行各种判断的有效性标准迅速分裂,如科学态度与价值诉求的区别,政治——道德判断与美学标准的分离以及这些标准本身高度的个人化。每一个高度独立的个人进入高度分化的各种物质再生产系统(经济、政治等)产生的第二个问题就是社会合作问题(Social Cooperation),由于每一个人拥有自己的价值判断与利益诉求,同时面对不断高涨的社会物质生产要求,因此人与人的合作更多依赖一种依自己的利益和外部约束条件而进行的策略行动,而不依照根据有效性标准达成共识的沟通行动而展开,典型的例子就是社会经济系统中买卖双方的行动。如此以来,囚徒困境、单边冲突问题都在降低社会的整合,降低人对于行动约束条件(法律、道德等)本身的义务。因此,哈贝马斯认为社会合作问题的解决,即重新建立社会行动的共同有效性标准,建立一种新的权威,就只有依靠实在法(Positive Law)的双重作用:“一方面,法律必须提供一个稳定的社会环境,在里面每一个人可以形成对不同传统的归属,并有策略地追求自我利益”,这也就是哈贝马斯所说的“法律人为确定的事实性,即从法的形式方面加以定义的,可以向法院提起强制执行的事实性”{1},“另一方面,这些法律必须使得个人对它的理性接受建立在一种有效性的宣称上”{1},即“法律的合法性或规范有效性,即合理的可接受性”{1}。

于是,当我们说法治作为一种规则之治建立起它的有效机制的时候也就是说在两个层面上它的有效性得到了满足:一是“根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性,一是要求它得到遵守的规范有效性”,于是法律的规范性也就呈现出两个情景:“对于策略行动者来说,它处于社会事实的层次,从外部限制他的行动空间;对于交往行动者来说,他处于义务性的行为的预期之中……构成一种义务论上的约束性。”{1}如果我们仔细审视自哈特及以后的分析实证主义,就可以发现,这种法律事实有效性与规范有效性之间以及法律规范本身的两种情景之间存在着的紧张正是当代分析实证主义法学所要解释的根本问题。而哈特及其《法律的概念》从学术传统的角度看,其最大的贡献就在于敏锐地发现了现代社会不可避免存在的以“规则取代命令和道德义务”的现象以实现行动整合,揭示了作为社会整合工具的法律规则的有效性中存在的巨大紧张。

法律规则要承当起重新确立人的行动义务,从而实现社会整合这样的功能,那法律规则首先要依其自身的形式(formal)、系谱(pedigree)而自我确认、自我满足、自我存在,其次,法律规则要对人的行动发生作用,就必须以一种提供人的行动理由的方式存在,这种理由构成了人行动的正当性,使得策略行动成为一种以“共同义务”为合意的交往行动;最后,在证成自身对于人的行动的权威性之后,法律规则本身还要证明其自身的合法性,即满足规范的有效性。从这里我们可以看到,分析实证主义法学要证明几个最为核心的法治的属性:自恰、权威和正当。这三项属性实际上存在于三个问题中:(一)法律存在的条件是什么?(二)法律起作用的条件是什么?(三)法律具有正当性的条件是什么?而这正是通过《法律的概念》构筑三个命题来实现的:(一)社会事实命题(the social fact thesis);(二)实践权威命题(the practical authority thesis);(三)承认规则(the rule of recognition thesis)命题。

二、《法律的概念》中的“规范与事实的紧张”

哈特在《法律的概念》中不仅对法律[1]的存在等同题进行了深入的论述,更重要的是,这些论述实际上已经触及到哈贝马斯提出的那个问题:法律的事实有效性与规范有效性存在一种内在的紧张,无论是法律规则的存在问题还是法律规则的权威或有效问题,都是在这种紧张中才能得到真正的理解,我们也可以说之所以会出现这三个问题,其实就是因为这种张力存在的缘故。这种紧张最早在康德的义务论哲学中得到表达,即法律是作为一种最终从属于道德权威的外在强制机制而得以存在的,它一方面以强制的方式确保人的自由,另一方面又以“可普遍化的自由”作为其强制的合法性,也就是说法律既要实际上被适用,实现强制;又要求这种强制建立在确保自由之上以获得正当与权威,二者也就因此形成了一个张力{1}。当然,在康德哲学以后,包括哈贝马斯和哈特,他们显然把道德权威从现代社会中驱逐出去,从而把这种张力重新解释为法律的事实有效性和规范有效性的紧张。那么在《法律的概念》中,哈特实际上已经在法律规则的静态和动态两个方面表达了这种紧张:

从法律规则的静态方面看,哈特认为法律规则作为一种语言化的概念表达,存在一种意义上的核心区域和边缘区域,即法律规则存在一种开放结构,这一方面来自我把它称为“规则语言的模糊性”:“表述规则的普通语言只能以权威性范例同样的不确定方式指引行为”、“边界上的不确定性是使用一般分类词语都必须付出的代价”{2}另一方面我称之为“规则计划的不圆满性”,“一是我们对事实的相对无知,一是我们对目的的相对模糊”“这个世界不是我们的世界,人类立法者根本不可能有关于未来可能产生的各种情况的所有结合方式的知识。”{2}不过,哈特本人从维特跟斯坦“概念的裂缝”出发,认为这种静态意义上的规范与事实的紧张是规则存在的常态,而不是如形式主义法学乐观地强调“概念的天国”,也不是如规则怀疑主义那样悲观[2]。但是,这种紧张却有可能触及到规则的存在条件是否完全是一个系谱与形式的问题,因为正如德沃金指出,由于规则的开放结构,那么法官就不可避免地在所谓的自由裁量区援用法律原则,而这最终就是一种政治道德判断,从而整个法理学的努力是规范性的,而不可能是描述性的。也就是说,由于这个张力的存在才使得第一个问题真正有意义,其实如果真的有一个囊括一切现实情势与精确语言的规则,那就必定不是法律规则,而是神性的表现了,如此一来法治实现社会整合与合法强制的目标也就意味着完全落空,这肯定将是现代社会的悲剧。所以哈特在整本书里一方面要反对规则怀疑主义,因为他们过于强调事实的有效性,另一方面要反对形式主义,因为它们过于强调规则的有效性,同时还要推翻命令论,因为它简单地取消了这种紧张,把这种紧张化约为了外在的一致。

从动态方面看,法律规则对社会的整合功能体现在它为人的行为设定一个共同的有效性标准,也就体现为规范意图,那么这里的一个紧张就是人的行为动机与法律规则对人的义务约束意图不符合。正是在这样一种紧张中,我们才说强调法律的权威与正当是有意义的:法律的正当性赋予了法律规则的规范有效性;而法律的权威的建立则缓解了规范有效性与事实有效性的紧张。而在哈特看来,他是希望通过外在/内在观点的区分来缓和这样一种紧张,找到法的权威。简单说来,哈特的内在观点理论的对手一个是“法律命令论”,一个是“法律预测论”,它们的共同点都是在于从外部视角来理解人的行为的意义,都是从哈贝马斯所谓的策略行动者的视角来理解法律规则的意义,从而造成人的行为动机与法律规则对人的义务约束意图不符合。而在方法论上哈特认为他们都犯了“化约论”的错误。

哈特用了三章的篇幅来瓦解“法律命令论”,“法律命令论”的经典表达是“有一个根据服从习惯而肯定或否定地表征的主权者:即一个人或一些人,该社会的绝大多数人习惯地服从他们的命令,而他们却不习惯于服从任何其他人。”{2}哈特对这个理论的瓦解的策略在于:首先说明“命令论”从直观上看连最相似的刑法规则也不能完全满足,因此它不具有刑法规则的双重普遍性(效力和对象)、持续性,无法改造{2},它最多与一个匪徒恫吓一个人的效果一样,这个时候实际上是不存在事实与规则的紧张的,因为你服从匪徒是一个机会主义的行为,也就是面对暂时的外部约束条件(生命威胁)而采取的策略性行为,从而并不是把这种行为的动机建立在对普遍义务的服从之上的,也不会认为其他社会行动者有这样共同的义务,用哈特的话来说就是“被迫……”不等于“有义务……”{2},然后,由于法律规则在内容上、适用范围与起源方式上存在着多样性,因此“命令论”是将一种复杂的社会规则机制化约为了几个简单的要素。更重要的是,哈特认为法律的主要目的不是用来制裁,而是用来指引人的行为,为人的行为提供一个理由。

对于“法律预测论”,哈特认为它有三种表现形式:一是如上文已提到的质疑规则的开放结构直接影响到司法判断的确定性。因为空缺结构的存在,因此法官要运用不确定的自由裁量权,从而最终的结果只是“对法官判断的一种预测”,而所谓的法规只是“法律的渊源”,而不是法律本身。二是质疑法官的直觉直接影响到司法判断的确定性。“在一个特定社会中,法官可能总是首先直观地或‘靠预感地’得出裁决,然后从法律规则汇编中选择一个他们声称与手中的案件相似的规则;继之,他们或许就声称这就是他们认为要求与手中的案件相似的规则。”{2}第三是质疑司法的最终性和不谬性影响到司法判断的确定性。因为法官可以广泛地运用自由裁量权,同时最高法院的裁判往往就是最终的和不可纠正的,因此法官的这种“专横”导致了司法判断不过是法官所说的东西而已{2}。

这些论断在哈特看来有几个根本性的错误:第一,人不仅仅是作为一个策略行动者来观察法律,更多时候是把法律当作自己行动的指引,“我们接受规则的真诚不仅表现在我们过去和继起的对一般规则的承认和遵守上,而且表现在我们批评我们自己和他人对规则的偏离上”{2},也就是说我们实际上是以一种交往行动者的态度对我们共同行动的义务性约束形成共识;第二,内在观点对于法官来说尤其重要,他们不是在预测自己如何判案,而是在履行承认规则赋予他们的义务,同时从内在义务观点看,他们“必须像一个善良的立法者那样根据自己的信仰和价值来裁判,同时这个信仰和价值不能违背其他法官面对同一案件时采取的判决理由。”{3}菊花碎了一地

因此,在哈特看来,法律事实有效性与规则有效性在动态方面的紧张就表现在一部分人是用外在观点,也就是用策略行动者的态度来对待法律规则的,他们遵守规则的动机并不是因为赞同规则为他们设定的义务,而是因为其他原因,因此虽然法律规则获得了事实的有效性,但作为法律规则本身的权威却无法建立起来。那么哈特认为内在观点能建立起法律规则的权威吗?内在观点就能确保行动者的动机与规则设定的规范意图完全一致吗?这涉及到后面对哈特几个命题的评价。

总之,因为法律规则静态语言引起的紧张引起了我们对规则存在条件考察的意义,而法律规则动态适用引起的紧张则引起了我们对规则权威条件与正当化条件考察的意义。

三、以哈贝马斯的“规范与事实的有效性紧张”检讨《法律的概念》中的三大命题

由于法律规则事实有效性与规则有效性的紧张,引起了我们对法治自恰与否、如何实现权威和如何实现正当的问题的追问,而哈特通过构筑三个命题予以回答,如果哈特的三个命题构筑是成功的,那法治的自恰、权威与正当就能建立起来,就有可能消解这种紧张。由于分析实证主义法学对这些命题的检讨在今天已经浩如烟海,本文只能从自己的理解出发,择其一二。

1.社会事实命题(the social facts thesis)

(1)含义 所谓社会事实命题,按照哈特的理解就是法律规则的存在条件在于两个社会事实:对于承认规则来说,它们的存在取决于在社会实际生活中被私人或者官员的实践所确认,这个时候作为确认主要的义务规则的权威性标准“可能采取一种或更多的不同的形式,例如引证权威性的文本、法规、惯例、特定人的一般宣言或以往的特定案件中的司法判决”。从而承认规则其实就是一种“规范性的社会实际”,一方面取决于行动的聚合,另一方面要求行动者的批判反思性态度{2}。对于其他规则来说,它们的存在取决于一系列的通过了承认规则验证的事实,比如可以是通过一定的法定程序或通过司法判决的确定。在这里,社会事实命题实际上可以分为科尔曼的“社会惯习命题”(the converntionality thesis),即“习惯性地接受某种标准作为对法律确认的标准,这些标准由法官通过履行义务运用于对具体规则是否是法律规则的确认。”{4},这个命题的重点在于它允许承认规则本身可以通过确认道德原则而将道德因素包含到法律体系之中。拉兹的“社会渊源命题”(the Social Scorce Thesis),即“法律规则的存在仅仅依赖于它的社会渊源,而不是它的内容或道德利益。”{5}

(2)意义构筑社会事实命题的最大意义在于为现代社会法律的确认与发现提供一套操作标准与社会实践。从而建立起法律有效性中的事实有效性。它的构筑能说明这样一个事实,那就是在某一个社会中的确有一些被称为“法律规则”的东西在发生作用,得到遵守,事实上存在。作为规则之治的法治,其存在的条件是什么?简单地说是取决于价值,还是取

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1} Habermas: Between facts and norms (M). translated by W. Rehg, Polity Press, xvii, p30, pxi, pp29—30, p30, pp29—30.
{2}H.L.A.Hart: the Concept of Law (M). second edition Oxford Press p124, p126, p49, pp21—24, p19, p137, pp138—143, p137, pp97—98,p20, p97, p99.
{3}H. L. A. Hart: Postscript to the Concept of Law (M). Oxford Press p273, p280, p277, p286.
{4} Jule. Coleman: the Practice of Principle (M). Oxford Press, p73, p71, p79.菊花碎了一地
{5} Jule. Coleman: “Authority and Reason”, in Essays on the autonomy of law(M). Oxford press p305, p314, p296, p303, p293.
{6}Jule. Coleman: the negative positivism and positive positivism (J). The Journal of legal studies v. 11, p98.
{7} Raz:Reasoning with rules (Z). articles in IVR papers (1999).
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.174294      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多