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【期刊名称】 《河北法学》
论我国反收购条款的规制限度
【英文标题】 On the Legal Regulation Limits of the Anti—takeover Provisions in China
【作者】 王建文 范健【作者单位】 河海大学法学院 南京大学法学院
【分类】 公司法
【中文关键词】 反收购;绝对多数;分期分级董事会;董事资格限制;规制限度
【英文关键词】 anti—takeover;super—majority;staggered board;restrictions on the qualifications of directors;regulation limits
【文章编码】 1002—3933(2007)07—0098—05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 7
【页码】 98
【摘要】 在我国,反收购条款对上市公司因应敌意收购具有特殊价值。但实务部门对反收购条款的特殊价值与运用策略还缺乏清晰认识,相关理论研究也不足。我国反收购实践中被广泛应用的反收购条款主要有分期分级董事会条款与董事资格限制条款,绝对多数条款等其他反收购条款则未被采用。就被采用的反收购条款来看,存在许多问题。或规定不当或违反法律,因此,应从理论上明确各种反收购条款的制度空间,以便寻求合理的法律规制限度。
【英文摘要】 In China.anti—takeover provisions should be of particular value to hostile takeover of listed companies.However,the companies still haven’t the clear understanding of the special value of anti—takeover provisions,and the relevant research was inadequate.In the practice,the anti—takeover provisions that have been widely used include staggered board provision and restrictions provision on the qualifications of directors,super—majority provision and other provisions were not applied.There are many problems of the anti—takeover provisions that has been used.Therefore,we should confirm the system space of the various anti—takeover provisions.in order to seek proper legal regulation limits.
【全文】法宝引证码CLI.A.174298    
  
  

随着股权分置改革工作的完成,我国证券市场迎来了全新的全流通环境。在解决了股权的流动性问题后,通过敌意收购获得上市公司控制权的可能性已大为提高。2005年《证券法》及2006年《上市公司收购管理办法》更确认了部分要约收购的合法性,并且允许收购人采用现金、证券、现金与证券相结合等合法方式支付收购上市公司的价款。从而使敌意收购成为现实可能。因此,我国上市公司纷纷采取了防御性反收购措施,其中重要手段即为通过修改公司章程置入反收购条款。由于法律规定不够明确,且缺乏实践经验与相应理论研究,我国证券市场实践中对反收购条款的运用仍存在种种问题。为此,《上市公司收购管理办法》(2006年修订)第80条第2款规定:“上市公司章程中涉及公司控制权的条款违反法律、行政法规和本办法规定的,中国证监会责令改正。”这就需要在我国现行法律及《上市公司收购管理办法》框架内,对公司章程反收购条款的规制限度加以研究。

一、绝对多数条款的规制限度

绝对多数条款(Super—majority Provision),是指在公司章程中规定,公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权的变更必须取得绝对多数股东同意才能进行,并且对该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。该条款一方面大大增加了公司控制权转移的难度,有助于防止损害本公司及股东利益的敌意收购,从而阻碍敌意收购的进行;另一方面也减轻了市场对管理层的压力,客观上有利于巩固管理层对公司的控制。不过,绝对多数条款是一柄双刃剑,在增加收购者接管、改组公司的难度和成本的同时,也会限制公司控股股东对公司的控制力。因此,为防止绝对多数条款给公司正常经营带来过多障碍,在美国,制定绝对多数条款时,通常会设置一条特别条款:董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效,以增强董事会在面对敌意收购时的灵活性与主动性{1}。若不对董事会作此一般授权,则在绝对多数条款中包含除外条款(Escape Clauses),以使公司可以放弃或取消绝对多数条款。常见的除外条款一般规定绝对多数条款不适用于董事会批准的公司合并和母子公司合并,这些除外条款一般还规定关联董事不得参与董事会对公司合并的表决。

我国《公司法》第104条规定:“股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”显然,该法未将反收购条款所规定事项完全纳入特别决议事项之中。那么,在我国,公司章程是否可以在上述法定事项之外另行规定特别决议事项呢?对此,可以从比较法的角度寻求解答。

各国(地区)公司法大多对一些特别决议事项作了明确规定,但该规定并非列举性规定,而只是因为这些决议事项属于关系到公司及中小股东利益的典型事项。故由法律作出明确规定。因此,各国(地区)公司法大多明确规定。公司章程可在法定特别决议事项之外,对特别决议事项另作规定。这一立法模式体现了公司章程的自治规则属性[3]。一般认为,法定特别决议事项规定属于法律所作最低标准的强制性规定,不得通过公司章程予以放宽{2}。尽管《德国股份法》允许公司章程对特别决议的绝对多数比例(德国规定为3/4,其他国家则大多规定为2/3)作更高或更低的规定,但是,如果决议涉及改变企业的经营范围、减资、批准企业内部合作协议和企业的变更,则章程只能规定比法定标准更高的绝对多数标准{3}。由此可见,在赋予公司章程很大自治权的德国,对于特定重大决议事项,仍禁止降低法定绝对多数标准。至于是否可规定高于法定比例的绝对多数标准,则为各国公司法所普遍认同。对此,《日本公司法典》第309条对公司章程的自治权限作了明确规定。该条第1款规定:“除章程另有规定的情形外,股东大会决议,以可行使表决权的股东过半数表决权。并以出席会议的该股东过半数表决权通过。”依此,日本公司法原则上将特别决议事项的认定权限赋予了公司章程。但该条第2款、第3款仍明确规定了若干重大事项须按照不低于法定比例的特别决议事项表决。该条第2款还对绝对多数的标准作了明确规定:法定比例为2/3,但章程规定大于该比例的,为章程规定比例{4}。

通过以上立法例的分析,可以确认,公司法仅就特别重要的特别决议事项作明确规定,其他特别决议事项则由公司章程补充规定{5}。事实上,我国《公司法》第105条也隐含了这种自治授权。该条规定:“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的,董事会应当及时召集股东大会会议,由股东大会就上述事项进行表决。”该规定仅确认了公司章程对这些事项规定由股东大会进行表决的权限,而未将这些事项明确纳入特别决议事项之中。从形式上讲,似应将上述事项解释为普通决议事项,但既然《公司法》并未禁止公司章程将其确认为特别决议事项,因而也完全可以由公司章程将其明确规定为特别决议事项。《上市公司章程指引》(2006年)即基于这种自治授权将特别决议事项作了扩大化规定[4]。因此,我国《公司法》虽未对绝对多数条款作明确规定,但可依公司自治原则在公司章程中对此加以灵活设定。按照私法自治原则,公司章程作为公司自治规则,还可以作出高于法定绝对多数标准的规定。公司法中的最低限度的规定原本就是出于维护中小股东利益而设置,如果公司章程所作更加严格的限制性规定事实上有利于中小股东利益的维护,当然不应认为其违法。至于是否可以规定低于法定绝对多数比例的标准,则同样基于私法自治原则,应予允许,但不得低于普通决议事项所适用的过半数的标准。

至于是否像美国那样,赋予董事会决定绝对多数条款的生效时间与生效条件的特别条款,笔者认为,鉴于无论是立法还是学理上,我国关于反收购决定权,都确认的是股东会中心主义,故不宜像采取董事会中心主义的美国一样,赋予董事会过高的自主权。但是,如果公司章程明确规定,董事会有权决定何时以及在何种情况下绝对多数条款将生效,司法机关与证监会也不应认为该规定无效。其原因便在于,绝对多数条款原本就是公司自治的产物,只要公司章程的规定本身未违反法律的强制性规定,就应确认其法律效力。

二、分期分级董事会条款的规制限度

分期分级董事会条款(Staggered Board Provision),也称为“交错选举董事条款”,其典型做法是在公司章程中规定,董事会分成若干组,规定每一组有不同的任期,以使每年都有一组的董事任期届满,每年也只有任期届满的董事被改选。这样,收购人即使控制了目标公司多数股份,也只能在等待较长时间后,才能完全控制董事会。在敌意收购人获得董事会控制权之前,董事会可提议采取增资扩股或其他办法来稀释收购者的股票份额,也可决定采取其他办法达到反收购目的,使收购人的初衷不能实现。因此。分期分级董事会条款明显减缓了收购人控制目标公司董事会的进程,使得收购人不得不三思而后行,从而有利于抵御敌意收购。在立法例上,美国《商事公司示范法》(2002年)第8.06条即对分期分级董事会条款作了明确规定{6}。目前,尽管美国理论界仍对分期分级董事会条款存在较大争议,但实践中仍有70%以上的上市公司在章程中规定了分期分级董事会条款。在我国香港地区,分期分级董事会条款则具有明确的法律依据,且实践中被广泛采用{7}。

在我国,根据《公司法》第109条之规定,股份有限公司董事会成员为5—19人,董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年;董事任期届满,连选可以连任。该规定表明董事任期在3年期限内具体由公司章程规定,且公司法并未要求所有董事的任期相同。依此,在公司章程中规定每一位董事的任期不同,并不违反公司法的规定。由此,公司可以实行分期分级董事会制度,以此为反收购措施。但是,《公司法》第101条第(三)项规定,持有公司股份10%以上的股东请求时,必须在2个月内召开临时股东大会,而依第100条之规定,股东大会有权选举和更换董事以及修改公司章程。因此,收购人可请求召开临时股东大会,通过股东大会首先修改公司章程中关于分期分级董事会制度的规定,然后再改选董事。这是收购人针对分期分级董事会制度的一项有效的反制方法。为防止收购人在获得控股地位后通过修改公司章程废除分期分级董事会制度,公司章程还可设置特定的绝对多数条款,规定必须一定比例(如1/3或过半数)股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数(具体比例,如3/4)股东同意才能修改关于分期分级董事会制度的条款。

为了保证分期分级董事会条款的实施,公司章程往往还同时规定董事在任职期间不得被无故解任,并可以就董事的解职问题设置绝对多数条款,规定必须一定比例(如1/3或过半数)股东出席股东大会且取得出席会议的绝对多数(具体比例,如3/4)股东同意才能决定解除董事的职务。在各国司法实践中,公司控制权的转移并不被认为是罢免董事的法定理由。为进一步降低增选董事的意义,达到反收购的效果,还可规定补选董事的任期与被解任董事的剩余任期相同。对此,我国旧《公司法》第115条第2款明确规定:“董事在任期届满前,股东大会不得无故解除其职务。”2005年《公司法》删除了该规定。这一立法变化表明,股东是否可以在无特定事由情形下随时请求股东大会罢免董事,在强化了公司自治的2005年《公司法》框架下已属于公司自治的范畴,应由公司章程具体规定。依此,上市公司可以在章程中作出这样的规定:董事在任期届满以前,除非董事发生违反公司法证券法、其他规范性文件及公司章程规定的情形,股东大会不能无故解除其职务[5]。此外,还可就董事的解职问题设置绝对多数条款,并规定补选董事的任期与被解任董事的剩余任期相同。

在大陆法系国家和地区,公司控制权不仅表现为对董事会的控制,还表现为对监事会的控制。因此,可以将分期分级董事会条款规定为分期分级董事会、监事会条款,以进一步增强反收购效果。不过,在我国,监事会与董事会系并列的机构,监事会虽具有监督董事会的职权,但受制于监事个人的内部员工身份,事实上监事会对董事会的监督往往流于形式。这就使得监事会对公司的控制力大为减弱,从而使分期分级监事会条款的反收购意义几乎可以忽略不计。为强化分期分级董事会条款的效果,上市公司也可以借助职工董事制度明确规定职工董事条款。《公司法》第109条第2款规定:“董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。”如果上市公司章程明确规定了一定数额的职工董事,则即便收购人获得了控股地位,除了因分期分级董事会条款而一时无法时机控制公司之外,也会因无法直接改选职工董事而增加其控制公司的难度,从而进一步加强反收购的效果。

在我国证券市场上具有较大影响并为法学界所普遍关注的1998年爱使股份(600652.SH)的章程效力之争中[6],主要争点即包括分期分级董事会条款的效力。经修改,爱使股份章程增加了分期分级董事会条款:“新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1/2”。2006年11月6日召开的锦州港(600190.SH)第二次临时股东大会,通过对章程的修改,置入了分期分级董事会条款等反收购条款。修改后的公司章程规定:“除独立董事因连任时间限制需更换外,董事会每年更换和改选的董事不超过章程规定的董事人数的三分之一。”这些规定是否有效,始终存在争议。各国公司法大多不对董事会的选举方式作严格限制,从形式上讲,分期分级董事会条款并未违法。问题就在于,这种具有明显的反收购色彩且具有较高反

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【注释】                                                                                                     
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{2}(韩)李哲松.吴日焕译.韩国公司法(M).北京:中国政法大学出版社.2000.387.
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