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【期刊名称】 《学习与实践》
中国农业反垄断执法的省思与改进
【副标题】 基于对《反垄断法》第56条的再审视【作者】 邱隽思段宏磊
【作者单位】 中南财经政法大学法学院{经济法学博士研究生}华中农业大学文法学院法学系{讲师}
【中文关键词】 反垄断法;适用除外;限制解释;农业【文章编码】 1004-0730(2019)01-0066-10
【文献标识码】 A【期刊年份】 2019年
【期号】 1【页码】 66
【摘要】 《反垄断法》第56条规定了农业适用除外,这使我国农业领域罕见反垄断执法活动,但在农产品流通环节经营者通过限制竞争行为推高了农产品价格、攫取了农业生产者利益,亟待规制。欧盟、美国、日本、以色列等国家和地区的经验和教训表明,应当对农业适用除外制度进行限制性实施。因此,应当对《反垄断法》第56条进行限制解释,为农业反垄断执法创造空间:将“农业生产者”解释为实际从事农业生产并因此直接对农业生产的利益和风险承担后果的自然人;将“农村经济组织”解释为对农村集体所有的土地行使经营管理权的组织;将“联合或者协同行为”解释为仅包含垄断协议,不包含滥用市场支配地位和经营者集中。
【全文】法宝引证码CLI.A.1267148    
  
  自《反垄断法》2008年正式实施以来,已走过十个年头,各个经济领域的竞争状况都受到反垄断执法的深切影响。但在这当中,农业堪称我国反垄断执法的一个罕见“盲区”,几乎未见任何农业反垄断执法案件披露。究其原因,我国《反垄断法》56条规定了农业反垄断适用除外制度,明确了“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为,不适用本法”。这一规定将农业领域隔离在反垄断执法的范围之外,以期起到保护弱势农业生产者、落实农业产业政策的作用。而我国农业领域的市场竞争状况表明,反垄断执法的缺位并未有效发挥上述功能,恰相反,其为农业下游经销商利用限制竞争行为攫取农民利益提供了法外空间。因此,有必要对我国农业反垄断适用除外制度进行再审视。
  一、我国农业反垄断执法缺位的反思:适用除外条款不应被扩张适用
  从立法目的看,包括中国在内的很多国家都会在一定程度上规定农业反垄断适用除外制度,这主要是因为农业生产者通常具有较弱的经济地位、抗风险能力和与下游农产品流通环节经营者的议价能力。[1]在我国,农业生产活动依托于家庭联产承包责任制,产业组织化程度低、规模经济效应不明显,抵御市场交易风险的能力较低。对于这类主体来说,达成一定程度的联合或协同行为,不但可以提高农业生产经营活动的抗风险能力,还可以有效地促进农业规模经营,实践中,有些国家不但不对其予以反垄断审查,甚至通过鼓励乃至强制管制的形式,推动其联合。[2]
  但与之相对应的,农业领域中也同样存在一些强势的市场经营主体,它们集中体现在生产经营链条的下游,即不直接参与农产品的生产,而主要承担农产品批发、零售、仓储、运输环节的具有一定市场支配地位的经营者。这类主体并无必要纳入反垄断适用除外的范围,恰相反,他们极有可能利用其对农产品流通渠道的控制力,对上游农产品经营主体施行高价盘剥,反而有必要强化反垄断执法。实践中,这部分值得警惕的农业限制竞争行为受到忽视:近年来,中国农产品价格快速上涨,以至于民间衍生出诸如“蒜你狠”“姜你军”“豆你玩”等语句。2010年以来,我国呈现出CPI(居民消费物价指数)涨幅几乎每年都低于食品价格涨幅,而食品价格涨幅又低于初级农产品价格涨幅的现象,一些关键农产品,如粮、肉、蛋等,更是动辄涨幅超过10%乃至20%。[3]但是,农产品价格的上涨却并未带来农民收入的实际改善,而是由农业生产经营中的非弱势群体所攫取。[4]
  对上游从事农产品生产、加工的主体来说,农产品鲜活易腐、时效性和地域性极强,这一方面造成农民对自然灾害、供需变化等客观市场风险抵御力极差,另一方面又使农产品的经销对下游经营者所提供的流通渠道极具依赖性。对下游流通渠道来说,农产品的地域性特征使其批发、零售、仓储、运输等各个环节都更易达成产业集中,相较上游农业生产者而言,它们具有相对优势地位。在这种产业组织背景下,农产品生产者议价能力弱,难以分享农产品流通过程中的增量收益。[5]各流通渠道经营者通过达成价格垄断协议或滥用市场支配地位的形式,对农产品供应者巧立名目,以“管理费”“摊位费”“市场手续费”“进场费”等名义进行高价盘剥,间接推高了农产品价格,这方面的案例已不胜枚举。比如在沈阳市,2012年11月,农副产品批发市场与物流公司签订排他性砂糖橘运输协议;在大连市,2013年11月的调查数据表明,25种常用蔬菜价格从批发价到零售价平均涨幅超过170%;在杭州市,2013年11月的市场调研表明存在生姜批发环节的价格垄断协议,成为当时生姜价格暴涨(“姜你军”现象)的直接原因。[6]
  上述状况的发生在近几年不胜枚举,而农业反垄断执法的长期空缺又对此起到了推波助澜的作用。我国《反垄断法》56条所规定的农业适用除外制度似乎使农业领域的限制竞争行为获得了免受执法的“尚方宝剑”。
  二、农业反垄断适用除外制度实施的域外经验比较
  美国、欧洲、日本等发达国家和地区均存在农业反垄断适用除外制度,但并未发生上述农业领域限制竞争行为失控的状况。根源在于,这些国家或地区的农业反垄断适用除外制度的实施均受到了严格的限制,只不过其限制的基本路径有所不同:作为判例法系的美国主要通过判例的形式进行限制,而欧盟、日本则在立法层面直接对农业适用除外的领域进行严格限缩。相反的,以色列反垄断法则由于对农业适用除外实施的限制性程度不够,呈现出与中国现状相类似的状况,进而受到学界批判。这些国家的相关经验和教训可以为我国改善农业领域的反垄断执法状况提供充分的借鉴。
  (一)美国:判例限制型
  美国的农业适用除外制度最初明确于1914年《克莱顿法》(Clayton Act)的第6条,彼时将适用除外的主体粗略地限定为“以互助为目的,无资本、非营利的劳动组织、农业组织、园艺组织”,[7]但真正使农业适用除外具有可操作性的是1922年的《凯普沃斯蒂德法》(Capper-Volstead Act),该法对农业适用除外制度进行了较为详尽的规定。在《凯普沃斯蒂德法》中,农业生产者被明确为“农民、植物园主、牧场主、坚果或水果种植业者或乳品场主等参与农产品生产的人”,[8]农业生产者本身不属于适用除外主体,但由这些主体组成的非营利的具有互助性质的联合组织得适用除外。美国对“农业”范围的界定倾向于“大农业”,即统一包含种植业、林业、牧业和渔业等,但对“农产品”的界定则倾向于狭义,即仅包含未经加工环节的初级农产品,彼时曾有立法资料表明,农产品的加工商和包装商即是基于这一原因而被排除在农业生产者的范围之外。[9]对纳入适用除外主体范围的农业联合组织存在两方面的资格限制:其一,参与联合的主体身份必须是农业生产者,即直接参与农业生产,对生产的结果承担直接利益和风险的主体;其二,农业生产者的这种联合必须是基于互助目的,联合组织本身不能具有超出参与联合的农业生产者的其他营利性目的,《凯普沃斯蒂德法》明确要求,联合组织为非成员处理的商品价值不能超过为成员处理的商品价值,在此基础上,还设置了著名的“一人一票”标准和“回报率8%”标准,即参与联合的农业生产者成员均不得因为其投资的多少而拥有超过一票的投票权或超过8%的投资年回报率。通过这种制度设计,可以防止产生公司制企业中大股东会员对组织的控制,进而确保农业联合组织的建立和运营是以成员的共同利益为基础。[10]
  作为一个判例法国家,美国主要是通过《凯普沃斯蒂德法》后续判例的形式对农业适用除外制度的主体要素和行为范畴进行不断限缩。
  在主体方面,美国农业联合组织的内部结构陆续受到进一步的细化规范。在1967年的CaseSwayne v. Sunkist Growers案中,Sunkist合作社成员八成以上由柑橘种植者组成,但却包含15%左右的营利性柑橘包装厂,法院最后认定,适用除外的联合组织成员必须全部都属于农业生产者。[11]在后续的判例中,这种对农业联合组织近乎苛刻的要求一直未予根本性更改,只在80年代后的几个判例中做了“微调”,即规定农业联合组织中如果存在少量的非农业生产者,且他们不拥有投票权、不具有任何决策权,则可视为他们不构成“实质成员”。[12]在1939年的United States v.Borden案中,牛奶生产者组成的农业联合组织与经销商、工会等非农业联合组织共同实施了固定牛奶价格的共谋行为。法院否认了其拥有适用除外的资格,即只有纯粹的农业联合组织之间的非营利性互助行为方属于适用除外的主体范围。[13]
  在行为方面,后续的司法判例逐渐开始区别对待不同类型的垄断行为。对于垄断协议或兼并行为,只要是参与主体均属于农业联合组织,而其他类型主体均得以适用除外;但是,如果参与者中存在非农业联合组织,则应接受反垄断审查。[14]但对于农业联合组织实施的“排他行为”,仍应适用反垄断法。[15]在农业适用除外制度的适用过程中,美国逐渐通过一系列判例将几类典型行为纳入排他行为的范畴,进而使其不具有适用除外的资格。包括:强迫农业联合组织成员抵制与组织所列的“黑名单”人员进行交易;[16]联合其他商人共同抵制某交易对象;[17]在与顾客交易时施加不公平交易条件,[18]等等。
  (二)欧盟和日本:立法限制型
  在欧盟,《欧洲联盟运行条约》第七编第一章对竞争规则进行了系统规定,这当中并未明确农业反垄断法适用除外的问题。[19]但是,在第三编“农业与渔业”中,《欧洲联盟运行条约》不但建立起了体系化的农业产业政策,而且明确规定农业产业政策的适用是优于竞争政策的,这实际上建立起了非常全面的反垄断法农业适用除外制度。第七编第一章的竞争规则在农业领域的适用要以不影响“共同农业政策”为前提。共同农业政策所涉及的市场范围主要是指“农业和农产品贸易”,其政策目标主要包含提高农业生产力、提高农业劳动者收入、稳定市场、保证供应,保证农产品以合理价格供应给消费者。可见,欧盟对农业产业政策的功能定位倾向于:第一,保护弱势群体利益,这主要是指农业生产经营活动中的最上游(农业劳动者)利益和最下游(农业消费者)利益,中间经营链条中的优势经营者未被明文列入共同农业政策的庇佑对象;第二,保护社会公共利益,这主要是指市场的稳定、价格水平的控制以及供给的充分,即农业产业安全。《欧洲联盟运行条约》不但令农业联合行为免受反垄断执法威胁,甚至直接鼓励乃至强制产业集中:为了确保共同农业政策目标的实现,欧盟应当成立农业市场共同组织,该类组织可以实施共同竞争规则,强制性协调各国国内市场组织,可以采取农业价格管制,等等。[20]在实践中,欧盟委员会则通过1962年《关于处理农业领域协议的26号法规》进一步明确农业适用除外的范围,仅将其限定为农业生产者及其协会的生产、销售、贮藏、处理或加工行为,不直接参与农业生产的流通环节的经营者联合行为不再适用除外范围之内,且即使是农业生产者之间的联合行为,其达成价格垄断协议的行为亦不属于适用除外的范围。[21]很显然,这些规定与欧盟共同农业政策主要倾向于保护农业劳动者的逻辑相同。
  在日本,对农业适用除外制度的限制更加明显,日本《禁止私人垄断与确保公平交易法》甚至不存在对农业适用除外的直接规定,只是在合作社适用除外的规定层面,对农业适用除外有所间接辐射。合作社是日本反垄断法唯一明确规定的适用除外法律主体,它并不专指农业合作社,只不过,合作社基于“民主地满足其成员共同经济和社会需求的自治组织”[22]的功能定位,而在农业生产者群体中的需求尤其大,进而使农业生产合作社得以适用除外的概率更高。根据日本《禁止私人垄断与确保公平交易法》第22条的规定,依专门法律规定设立的合作社(包括合作社的联合),其行为具备以下条件时,不适用本法,除非该合作社实施了不公平交易行为,或实质性限制特定交易领域的竞争导致价格不正当提高:(1)以小规模经营者或消费者间的互助为目的;(2)合作社系自由设立,可自愿加入或退出;(3)成员间享有平等表决权;(4)拟向合作社成员分配利益时,限于法律、内阁法令或团体章程规定的范围内。[23]通过这种规定的严格限制,日本反垄断法主要倾向于将弱势的、非集约化生产的农民基于互助行为组成的农业合作社纳入适用除外范畴,而排除如下两类行为:第一类为农业流通环节的强势经营者的联合或滥用行为;第二类为当符合适用除外要求的农业合作社在滥用市场支配地位时,亦排除在适用除外范围之外。这就有效地剥离了农业产业政策与竞争政策各自的适用空间,起到了保护弱势农民、鼓励农业互助合作与集约化生产的目的。
  (三)以色列:扩张型
  以色列《限制性商业行为法》第3(4)条规定,以下协议不属于垄断协议:“协议是关于限制一定区域内下列类型农产品的种植和销售的:水果、蔬菜、农业作物、牛奶、鸡蛋、蜂蜜、牛、羊、家禽或者水产,协议成员均是农业生产者或批发商;该规定不适用于此类农产品的人造加工品。”[24]与欧盟、美国、日本等其他国家的农业适用除外制度相比,以色列的农业适用除外呈现出如下特点:在适用除外的产品范畴上更促狭,仅局限于数类明文规定的农产品,而不是所有农产品;但在适用除外的主体范畴上却更广袤。[25]欧盟、美国、日本的农业适用除外制度均倾向于以农业生产者或其联合组织为主体范畴,而以色列的规定非常罕见地将农产品批发商囊括在内。正如笔者前述,农业生产具有高度的时效性和地域性,这使农产品的经销对下游经营者所提供的流通渠道极具依赖性,农产品批发商极容易在这种产业特点下对农业生产者进行高价盘剥,因此,对其施加适用除外不具有经济合理性。[26]
  正因为如此,以色列近年来的农业产业特征呈现出与前述中国相类似的缺陷:农业适用除外并没有起到促进农业生产者联合的作用,却由于使农产品批发商免于反垄断执法的威胁,使其更加便利地对农业生产者进行高价盘剥。反垄断法和农业领域的学者也对此类现象多有指摘,越来越多的观点认为“通过维持在销售环节经营者的适用除外地位,农业生产者更频繁地遭受到其滥用市场支配地位行为的损害”[27]。在这种背景下,以色列从2002年开始便多次试图对农业适用除外制度进行限制,其限制的基本逻辑与欧盟、美国、日本等国的适用除外制度相类似,即对农业生产者的适用除外采用限制的态度,而对农业经销商的使用除外索性废除。此改革尝试循环持续了数次,但一直没有本质上的改观。
  (四)总结与反思
  综上所述,不论美国、欧盟还是日本,其对反垄断农业适用除外的规定都呈现出限制性倾向。美国农业适用除外制度的整体演化规律是:先通过立法的形式给予农业领域一个宽泛的适用除外空间,然后通过后续判例的形式不断限缩适用除外的实然范围。欧盟的特征则更积极一些,它直接明确规定农业产业政策优先于竞争政策适用,在后续的欧美委员会竞争执法过程中,再行明确了一个范围十分狭窄的适用除外空间。而日本并不存在对农业适用除外的系统性规定,它只是通过对合作社适用除外的形式,使农业生产者通过合作社进行的联合行为得以不适用反垄断法。
  欧盟、美国、日本三个地区对农业反垄断适用除外制度限制性实施的具体路径有所差别,但其内在逻辑却高度统一:第一,在适用除外的主体范畴上,都倾向于将直接从事农业生产的上游农业经营者纳入除外范围,而在农产品流通环节的经营者则受到诸多限制。欧盟索

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