查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《学习与实践》
土地发展权的法律属性与本土化权利构造
【作者】 方涧沈开举
【作者单位】 郑州大学法学院{博士研究生},美国圣托马斯大学法学院{法律博士}郑州大学法学院{教授,博士生导师}
【中文关键词】 土地发展权;法律属性;权利构造;物权【文章编码】 1004-0730(2019)01-0057-09
【文献标识码】 A【期刊年份】 2019年
【期号】 1【页码】 57
【摘要】 基于我国城乡二元土地管理制度,集体土地的发展性利益在“土地征收制度+用途管制”的模式下被剥离,“土地发展权”成为寻求外部性解决方案的核心法律术语。当下最重要的是剖析其法律属性和权利结构,考察和论证具体应以怎样的方式将土地发展权植入中国的法律土壤,建构土地发展权制度的本土化方案。从法律属性而言,土地发展权属于私法权利而非公法权力范畴,源于所有权,是所有权的特殊权利内容,并且满足物权的绝对性和支配性特征。从权利结构而言,其主体为所有权人或使用权人,客体为土地开发容量,权利内容为特殊的权利和义务。基于与传统的物权之间的区别与联系,其在物权体系中应当具有独立的位置。
【全文】法宝引证码CLI.A.1267149    
  一、土地发展权的权属之争
  在中国城乡二元土地管理结构下,集体土地的流转受到严格限制,征收是集体土地转为国有土地的唯一途径,也是集体土地开发利用的前提。在这种特殊的土地利用制度之下,集体土地在经过征收之后往往会产生巨大的增值收益,这份体量巨大的增值收益应当如何分配早已成为深化土地制度改革的核心议题之一。对此,学界的争论十分激烈,因为在传统的土地管理制度之下,集体和农民个人几乎无法获得土地增值收益,而在法律体系内部也很难寻求到相应的术语和规范来表达这种权利。基于这种背景,学者们将目光投向了“土地发展权”(land development right),通过论述其概念、归属、流转等论证国家、集体、个人分享土地增值收益的正当性。[1]
  土地发展权有狭义与广义之分,但在国内早已不是争议的焦点,通过比较域外的土地发展权概念,[2]可以一般性地将其界定为开发利用土地和变更土地用途和性质的权利。学界争论的核心在于,中国语境下土地发展权应当是国有还是私有(集体所有)?第一种观点认为土地发展权源于国家主权,[3]它因国家管制权的行使而成为一项独立的权利,因此主张“土地发展权国有论”。国有论者同时认为“我国的土地发展权国有模式具有一定的合理性,能防止少数人独享土地发展增益”,不合理之处在于“未能明确保障失地农民分享土地发展增益,且缺乏制度装置来让大田农民分享土地发展增益”。[4]换言之,国家是土地发展权的主体,我国现行体制的不合理之处并不在于国家掌控了土地发展权,而是在于增值收益的分配环节。因此,只要在坚持土地发展权国有化的基础之上,基于社会再分配和公平的需要,提高被征地农民的补偿标准,分享增值收益即可。第二种观点认为“土地发展权是所有权的组成部分,土地规划管制是作为主权者的国家对土地发展权的干预和限制,而非土地发展权的来源”[5]。因此,集体土地的土地发展权应当成为所有权的自然延伸,也即归属于集体土地所有权人,只是基于地利共享之目的,集体和农民个人不能垄断所有的土地增值收益,而是应当通过向国家缴纳税费的形式进行调节。[6]
  通过上述对比可见,虽然在理论基础和具体论证进路上国有论和私有论存在巨大分野,但二者均为“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制”提供了法理依据和实践路径,而且如果抛开具体的路径区别,二者在结果上也都证成了被征地农民分享土地增值收益的正当性。只是国有论者遵循的是“一次分配归公,二次分配归私”的思路,而私有论者则坚持“一次分配归私,二次分配归公”的进路。
  因此,在理论上持续争论土地发展权应当归国有还是私有,对于当下中国深化土地制度改革的实践并不会起到十分积极的推动作用,相反,可能会使这一舶来品在中国更加水土不服。要解决这一问题,必须跳出土地发展权无休无止的归属之争,转而站在改革的立场上,建构土地发展权制度的本土化方案。换言之,不必在土地发展权归公还是归私的问题上过多地强调其差异性,而应考察和论证具体以怎样的方式将土地发展权植入中国的法律土壤,以发挥其服务改革的功效。
  二、土地发展权的法律属性:物权性之证成
  土地发展权作为一项舶来品,欲将其植入中国的法律土壤,建构土地发展权制度的本土化方案,首先应当以法律属性为基础展开讨论,深入研究权利的属性,才能基于该属性和构造提供可能的适用面向或具体的现实指引。关于土地发展权法律属性的研究成果在国内已经为数不少,但已有的研究过度集中于“公私之争”,而忽略对其各项要素进行系统的法理分析。
  (一)土地发展权是一种私法权利而非公法权力
  “权力-权利”是一对重要的法学概念。权力表现的是主体按照其所希望的方式,贯彻自己的意志和政策,控制、操纵或影响他人行为(而不管他人同意与否)的能力。[7]这种命令与服从的关系决定了其无法成为市场交易的对象,也不可能具有有偿性。认为土地发展权属于权力范畴的学者主要是看到了土地发展权与土地分区规划之间所形成的难以分割的表面关系,却忽视了作为体现国家意志的权力在其概念范畴内无法发育出可以通过市场交易而让渡给私主体的成分。[8]事实上,“土地发展权”属于“权利”而非“权力”的范畴。
  首先,土地发展权满足可交易性和有偿性的基本特质。纵观土地发展权制度早已成熟的域外国家,可以发现,即使是在土地发展权国有化的英国,市场主体依旧可以向国家购买土地发展权。[9]而在公私共享的法国,尽管土地发展权被分割为法定土地发展权和增额土地发展权,但属于国家所有的增额土地发展权依旧可以在国家与私主体之间流转交易。[10]在美国,土地发展权归土地所有权人所有,作为所有权权利束中的一种权利,土地发展权可以在市场上流通、交易。[11]另外,日本、意大利等国的土地发展权也同样可以以一定的形式进行有偿交易,可见其并非权力的范畴。
  其次,土地发展权具备上升为权利的基本条件。土地本身是一件特殊的商品,其开发利用具有极大的地理垄断和环境外部性,而土地发展权的设置最终应当落脚于权利的实现。土地发展性利益为变更土地使用性质或提高土地利用集约度而产生的增值性利益,在经济学上反映为“土地增值收益”。在农地转化为非农用地以及城市化深度开发的过程中,土地的价值会呈现增长的趋势,形成土地发展性利益。随着这一利益内核的不断扩大,其已经具有上升为权利的基本条件。与此同时,为了调整土地发展性利益的关系,很多国家已经用法律的形式将土地发展性利益权利化。
  最后,土地发展权存在“权利化”的改革环境。我国的行政关系自古存在深深的“父爱主义”烙印,以至于长时间压缩了自由和效率的生存空间。[12]直到改革开放之后,我国土地管理的思维仍深受“父爱主义”的影响。自党的十八大以来,新一届党中央和政府加大了农村土地制度改革的步伐,并作出了一系列重要部署。中央改革的思路在于通过“政经分开”强化农村集体产权,通过“三权分置”加强农地流转,通过“集体经营性建设用地入市”完善建设用地供给制度,通过“增值收益分配”增加农民财产性收入。而这一切的基础和核心便是将土地发展权权利化并赋予给所有权人,允许其在法定条件内交易、流转。
  (二)土地发展权满足物权的绝对性与支配性
  所谓物权性,是指物权的本质特征,或判断某一权利是否为物权之标准。[13]物权是一种权利人对特定物的权利,其客体主要为物,因而,物权又被称为对物权。[14]物权的概念具有历史性,但本质上学者们对物权的认识都是从人与人的关系和人与物的关系两方面出发的,因而,物权是权利人对物的直接支配,并且可以对抗权利人之外任何人的权利。绝对性和支配性均被视为物权的本质特征。
  土地发展权具有显著的绝对性。无论是英国的土地发展权国有化,美国的土地发展权私有化,还是法国的土地发展权公私分享,除了权利主体之外的任何人对土地发展权均负有不作为义务,权利主体之外的任何人侵害土地发展权都需要承担赔偿责任。同时,土地发展权的支配特性也极其明显,在符合土地用途总体规划的前提下,权利主体可以根据自身独立的意思表示处分自己的土地发展权,而无需借助更多的外力。因此,基于对绝对性和显著性的分析,土地发展权具有物权属性。
  (三)土地发展权来源于土地所有权
  土地发展权除了符合成为权利的基本条件,满足物权最基本的绝对性和支配性以外,从其发展和生成的权源上探讨其法律属性也是一种必不可少的研究进路。学者们对此主要形成了“地役权说”[15] “所有权说”[16]和“派生权利说”[17]三种观点。上述纷繁复杂的观点虽各有理据,但也存在众多难以克服的缺陷。认为土地发展权属于地役权范畴的学者过分强调这一权利的功效属性,认为其本质上是一种保护农地的工具,而忽视了其真正的权利来源;而认为土地发展权既来源于所有权又会在特殊情况下转变成地役权的学者,则是看到了土地发展权相较于传统权利的特殊之处,也即土地发展权是多种传统权利集合构成的权利群,因而其法律属性的外部表现也显得多变,但如果因此而认为其法律属性会因流转而不断变化则无法在法理上得到合理的解释。
  国内的争论主要集中于“国家管制权论”与“所有权论”。笔者认为,土地发展权脱胎于所有权,只不过在绝对土地所有权理念盛行的时代,生产力状况决定了变更土地使用性质或提高土地利用集约度所产生的土地发展性利益并不明显,因而也没有将其细化和规范的需要。但是为了适应生产力的发展,相对所有权理念逐渐取代了绝对所有权,土地所有权的权能被进一步细化,而土地发展权也是其中之一。“总之,个人所有权、共有权、法人所有权、建筑物区分所有权、采矿权、空间权,都是所有权在不同历史时期发展变化的结果。”[18]
  这一结论可能遭至“国家管制权论”者的质疑,因为一个无法回避的问题是,英国将土地发展权收归国家所有而非由土地所有权人享有。这容易让人认为“土地发展权不太可能是土地所有权的派生权利,其产生于国家管制权对土地开发利用的限制”。[19]然而,这种观点是值得商榷的。
  首先,所有权理念由绝对走向相对。传统意义上的所有权的权能包含占有、使用、收益和处分,这一观念可以追溯到古罗马法。[20]但这四大权能是对所有权的不完全列举,而非所有权的全部权能。在所有权的理念由绝对走向相对的过程中,土地发展权与采矿权、空间权等为了适应时代的发展而逐渐从所有权中派生,或成为一种传统物权的新形式,或成为所有权的一项特殊权利内容。
  其次,土地发展权的出现早于国家规划和管制权,其具有独立性且与国家规划和管制权没有必然联系。英国是世界上最早建立现代土地管理制度的国家,尤其是国家对土地的规划和管制权,由英国1909年颁布的《住房和城市规划法》(The Housing, Town Planning, Etc. Act of 1909)所创设,其目的是为了解决因为工业化高速发展而带来的土地利用效率低下和发展混乱等问题,该法首次赋予了地方政府制定土地使用规划和因实行规划而进行强制购买的权力。[21]然而,早在国家规划和管制权诞生之前,土地发展权即以土地所有权内容的形式而存在,[22]只是直到1942年《厄斯瓦特报告》才提出了“土地发展权”概念,主张解决土地复杂问题的简单办法,是将尚未开发的农村土地实行土地发展权国有化。[23]随后,在1947年制定的《城乡规划法》(Town and Country Planning Act 1947)中土地发展权正式成为一项制度,其作为一项独立的财产权而从所有权中分离。
  最后,土地发展权的国有化并不意味着土地发展权来源于国家公权力,而是国家规划和管制权对这一财产权的极度限制。[24]英国在将土地发展权国有化的同时,也由政府设置了专门的基金适当补偿土地所有权人失去土地发展权的损失。如果土地发展权来源于国家规划和管制权,那么就无法解释为什么收回原本属于国家的土地发展权还需要向土地所有者提供补偿,也无法解释为什么在收归国有之前,公民个人可以享有国家公权力所派生的权利,并且在国有化之后还能进行交易流转。事实上,对财产权课以一定的社会义务是私人财产为了社会公共福祉所应承受的正常负担。[25]一种更为准确的理解是,土地发展权并非来自国家规划和管制权,反而因为这两种权力而加速突显了其作为财产权的本质。因此,从上述论证看,土地发展权派生于所有权更符合其本质。
  (四)土地发展权是所有权的特殊权利内容
  如前所述,土地发展权由所有权衍生而来,并具有物权的属性,那么,它具体应当属于何种物权(或者新型物权)?与物权法定原则内部的紧张关系又如何协调?对于这个问题,有学者认为土地发展权应当成为独立于所有权、用益物权和担保物权的新型物权,这种新型物权作为一种独立的物权具有独特的价值和意义。笔者认为,这种观点是值得商榷的,如果土地发展权作为一项独立于传统物权的新型物权而存在,首先面临的一个问题是物权法定原则与新物权创设问题。大陆法系通说认为,物权在类型上包括自物权和他物权,前者指所有权,后者指担保物权和用益物权。此三类物权属于理论类型,是周延的分类,但并非实证法上的物权,我国物权法上的土地物权包括土地所有权、建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等,后三类在本质上都属于用益物权。土地发展权要进入物权体系必须能够归入所有权(或者为所有权的某种权能)或用益物权。而土地发展权如果作为一种独立于所有权、用益物权和担保物权的新型物权存在,一则在实证法上无法将其归入理论上的物权体系之中,再者创设一种与“所有权”“用益物权”“担保物权”并列的“土地发展权”也缺乏一定的理论依据。因此,土地发展权的物权化必须能够归入既有的物权类型之中。
  将派生于所有权的土地发展权视为土地所有权的一项特殊权能,不仅在理论内部能够达到自洽,也能在一定程度上避免对传统物权体系的冲击,无论是制度的创设还是改革的成本都相对较小。核心问题是,“土地发展权”具有“所有权”的何种权能?事实上,这种“发展权”在本质上是多种权利集合构成的权利群,不能简单地将其归入“占有、使用、收益、处分”这四种传统的所有权权能中的任何一种之中,但这并不意味着“发展权”不能纳入所有权而成为一项特殊的权利内容,因为对于所有权权能的四分法只是一种不完全的列举。实际上,这是一种“发展”的权能,具体到土地所有者便是“发展土地”的权能。原始取得土地发展权的土地所有权人,在我国具体体现为国家和集体两大主体。从土地发展权的构造而言,一方面土地发展权人享有改变土地性质和开发土地的权利(受到土地用途管制和规划的限制),另一方面也享有获得基于此而带来的收益的权利(包括土地增值收益)。土地发展权是土地作为生产要素的体现,属于所有

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1267149      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多