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【期刊名称】 《学习与实践》
比例原则在民事诉讼中的适用与展开
【作者】 占善刚张博
【作者单位】 武汉大学法学院{教授,博士生导师}武汉大学法学院{博士研究生}
【中文关键词】 比例原则;公法上义务;强制措施;强制执行
【文章编码】 1004-0730(2019)01-0076-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 1
【页码】 76
【摘要】 在民事诉讼程序中,法官不仅是居中公正裁判者,而且是诉讼秩序的切实维护者。法官在裁判的形成过程中以及在维护诉讼秩序时均不可避免地涉及公权力的运用,民事诉讼中的强制措施与民事强制执行更是与行政法上的行政秩序罚与行政强制执行相类似。为确保法院作出妥适及正确的裁判并谋求诉讼程序的顺畅进行,在适当的场合有必要基于比例原则考量法院实施的诉讼行为的合目的性。
【全文】法宝引证码CLI.A.1267150    
  
  民事诉讼的目的不仅在于当事人主观权利的确认与实现,而且在于客观法律秩序的维护。民事诉讼立法所着眼的程序与技术层面事项,尤以如何公平正确地裁判,如何迅速经济地处理诉讼程序为核心,如何通过理性的方法解决纠纷事件。[1]换言之,司法的任务除了民事审判以外,还有诸多审判外的事项,[2]如民事强制措施、强制执行等。法院的角色不应止于居中裁判者,尚需作为公益的维护者。与此相应的是,在民事诉讼程序中,除了存在作为裁判者的法院与平等的两造主体的三方法律关系以外,还有作为公益维护者的法院与当事人或与案件相关之第三人构成的单向法律关系,这种单向法律关系常常以国家对人民课以诉讼上的义务之形式体现出来。目前,在我国立法及司法实践中,常因立法者及法官未能厘清这两种法律关系的差别,造成代表国家行使公权力的法院不当限制私人合法权利的行使的情形,笔者认为,为改善此种不良倾向,在民事诉讼中引入比例原则以评判法院实施的诉讼行为是否正当,为当事人寻求进一步的救济提供解释基准实有必要。
  一、比例原则缺失下民事诉讼程序运行之困境
  通说认为,比例原则是一个广义、抽象的概念,而非单一、狭隘的概念,其由三个子原则构成,分别为适当性原则、必要性原则、均衡性原则。适当性原则强调国家的公权力行为必须切合其预期目的,就涉及侵犯私权利的法律而言,如果立法者确立的限制性条文完全无法实现立法的预期目的,则该行为被归为不适当。必要性原则,又称最小侵害原则,是指公权力主体实施之行为在通过适当性原则的前期审核之后,在穷尽列举所有能够实现预期目标的方法中,必须严格挑选出课以人民私权利牺牲最轻的方法。均衡性原则系指某种途径虽然是达成目标的必不可少之条件,但是,决不可强加于人民过度的负担。所谓过度负担是指国家公权力手段所欲达成目的之公共利益与公共主体使用的手段所牺牲的人民权利之损失显失平衡。[3]不难看出,比例原则强调公权力主体对私权益主体的侵害不能逾越必要的限度,其主要功能,在积极层面,乃对国家权力的限制;在消极层面,则使人民基本权获得最大扩张。[4]
  就民事诉讼而言,当法官代表国家行使公权力维护诉讼秩序时,往往体现为法官与相对人间的单向法律关系。如证据调查中,法院与鉴定人、证人的关系;程序推进中,法院与一方当事人的关系;法庭秩序维护中,法院与违反法庭秩序人的关系;强制执行中,法院与债务人的关系。这种法律关系通常以国家对人民课以诉讼上义务为其内容,因而也就容易造成公权力主体对相对人基本权利的侵害。以前述几种关系为例,试详析如下:
  (一)证据调查程序中的困境
  采行辩论主义之民事诉讼构造下,为探究案件基本事实,保障两造当事人平等、合法的程序权利,法官通常应采用的证据调查方式必须遵循法律规定的程序,并以法律规定的证据方法作为证据调查的范围,仅于例外情形下才可采用自由证明之方式。[5]依现行民事诉讼法第63条的规定,目前我国民事诉讼中法定的证据有八种,每种证据均有其固有的证据调查方式。以鉴定这种法定的证据类型为例,依照民事诉讼法第78条的规定,鉴定人具有出庭作证的义务,若鉴定人违背其应当出庭作证之义务所导致的后果是,其一,“鉴定意见不得作为认定事实的根据”;其二,“支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用”。衡诸比例原则,可以发现,将其作为规制鉴定人出庭作证的手段,很难实现目的。一方面,鉴定意见不被采纳为认定事实的依据,乃严格证明之要求。但这种判断仅关涉案件判决结果,对于与判决结果不具有利害关系的鉴定人而言,不会对其权利造成丝毫影响,完全不可能达到要求鉴定人出庭的目的,从而有违比例原则中的适当性原则。[6]另一方面,要求鉴定人返还鉴定费用或许能够达成促进鉴定人出庭作证的目的,但其采用的手段所造成的鉴定人权利牺牲与欲实现的目的并不相适应。从权利义务相适应的角度而言,鉴定人享有获偿鉴定费用之权利,作为“对价”之义务则为鉴定人须要履行出庭前提出书面鉴定意见之义务以及出庭后口头对鉴定意见进行阐释的义务。鉴定人若已经履行出庭前提出书面鉴定意见之义务,则其相应地应该享有部分鉴定费用。鉴定人仅未能履行出庭后口头对鉴定意见进行阐释的义务,则让鉴定人返还全部的鉴定费用,有违必要性原则。总之,因立法者未能以比例原则之眼光审视鉴定人违背出庭作证义务之后果,直接结果就是立法规定无法达到实现鉴定人出庭作证之目的,最终不仅影响法官对案件的事实判断,也损及对当事人的实体权利、程序权利的维护。
  (二)诉讼程序推进中的困境
  在民事诉讼程序中,当事人虽然具有利用诉讼制度、使用公共司法资源以求解决两造间矛盾之权利,但公共资源毕竟有限,法院须时刻考虑诉讼经济之原则。正因于此,我国法院采取集中审理模式,在进行程序时采取有计划性的审理,即先整理争点。如现行民事诉讼法第65条第2款规定,当事人应适时提出证据,协力推进诉讼程序。但一味强调迅速经济处理诉讼程序,会忽视案件真实的发现,对于当事人的实体权利会造成侵害。为兼顾实体利益及程序利益的平衡,一方面须课以当事人适时提出证据的义务,若当事人不履行义务,则会遭受证据失权的制裁,从而迅速经济地推进程序;另一方面须通过“新的证据”之例外情形缓和当事人遭受失权的风险,从而维护当事人的实体权益。[7]换而言之,若当事人没能适时提出证据,并非绝对遭受证据失权的制裁。何种情形下应当对逾时提出采取失权之制裁?在何种情形下又可以采纳逾时提出之证据?显而易见,若不依比例原则予以考量,对于法官而言,必然是一个十分难以处理的问题。
  (三)法庭秩序维护中的困境
  为实现社会管理之目的,一般民众于公共场合需要遵守社会公共秩序,如一般大众需要遵守公共场所的秩序,不得随意哄闹、打架、聚众斗殴,否则会被处以罚款、拘留等行政秩序罚。[8]行政主体科以行政相对人行政处罚时,需要衡量违反公共秩序之违法行为与其科以的制裁是否相适应,能否起到处罚、教育之作用,另外是否是以最小侵害的方式实现处罚、教育之作用。同理,在法庭开庭时,在庭人除了须要依据摆放的席位就坐以外,也要遵守一定的法庭秩序,从而维护法庭的尊严。若在庭之人出现当庭违反法庭秩序的情形,审判长可以基于维护秩序的需要,行使法庭警察权,责令其退出法庭,处以罚款,必要时可以进行拘束处分,如看管至闭庭时或者采取拘留的方式。[9]但实务中,审判长对于诸种制裁措施该如何选用,罚款数额该如何裁量,拘留天数该如何确定,如不依据行政秩序罚中的比例原则,定会造成法院在进行制裁时选择之困难。
  (四)强制执行实施中的困境
  在强制执行领域中,普遍认为债权人既然已经合法取得执行名义,债务人则应当适时地履行债务,这种观点将债权人的利益实现视作最初或最终之目的,难免会造成法院不计代价地开展强制执行程序。例如,财产评估流程不够细致引发财产价格评估的乱象,不合理的拍卖、贱卖债务人财产,或者多次流拍致使拍卖成本的增加。总之,在经济不景气的社会下,于债务人而言,如此执行手法必将严重侵害其合法的实体权益,于债权人而言,在此情形下债权也未必能全部获得满足,最终会反作用于社会经济。[10]就我国民事强制执行而言,民事诉讼法第二十一章所规定的扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产等数种执行措施,执行法院该如何适用,对于债务人财产查询、扣押、冻结、划拨、变价的范围该如何限定,对于被执行人的生活必需品该如何界定。这些问题在法院的执行工作无论如何都必须正视。在解决这些问题的过程中,法院始终要考虑如何在避免对于债务人的利益的不当侵害的前提下实现债权人的利益以维护私法秩序。因此,法院执行行为的实施始终要评估其合目的性。强制执行关系当事人利益甚巨,为求得执行程序之迅速进行,债权人债权的及时实现与债务人合法利益的维护,导入比例原则作为法院执行措施是否适当的评价基准实有必要。[11]
  二、比例原则在民事诉讼程序运行中的适用可能性
  比例原则作为宪法的一项基本原则,在世界范围内经过慢慢演变,已经被行政立法所承认且有向其他部门法发展之趋势。在我国,经过学者多年努力,比例原则也呈现出向多个部门法蔓延的趋势。[12]诚然,在立法层面,比例原则在民事诉讼法典中尚无直接体现,但就此论定比例原则在民事诉讼中没有适用的余地显然过于武断。因为民事诉讼目的虽主要在主观权利的确认与实现,但诸多审判外事项常以法院与相对人形成单向的法律关系。基于此种关系,民事诉讼程序中的审判外事项常常透露出行政特质,为适应这种特质,限制法院权力的恣意扩张,合理地保护相对人的基本权利,基于比例原则予以规制并非没有必要。
  (一)民事诉讼中存在公法上的义务
  无论是公法上还是私法上之法律关系,最终以主体间之权利义务关系作为表现形式。民事法律关系基于私法自治,只要不违背法律禁止规定及公序良俗,内容可由当事人自定。公法上关系则不然,因依法行政原则的限制,权利义务内容被限缩在极其必要的范围内。通常的公法上关系被分为一般权利关系与特别权力关系。前者以国家与人民为主体,后者通常表现为国家与公务员、军人与军队等形态。就前者而言,公法上义务的形成通常体现为国家以立法规定加诸人民负担的形式,[13]如一般民众须遵守我国的治安管理处罚法,实质上是人民负有遵守社会公共秩序的义务。
  遵照一般法理,原则上,人民由法律所赋予的公法上义务由行政法所得,因此一般理论皆认为人民违反公法上义务即等于人民违反行政法上义务。但是也存在非属于行政法范畴的法律使人民负担公法上的义务。[14]以违反法庭秩序为例,在诉讼进程中,为了保证法庭上的秩序,维护法庭的尊严,无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法亦或者是行政诉讼法,皆规定了出席法庭的人员需要遵守法庭上的公法秩序,如有违反,违反之人则会遭受训诫罚、责令退出法庭、罚款或者拘留的制裁。譬如,刑事诉讼法第194条规定,“在法庭审判过程中,如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序,审判长应当警告制止。对不听制止的,可以强行带出法庭;情节严重的,处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。”又如,民事诉讼法第110条第2款规定,“人民法院对违反法庭规则的人,可以予以训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留。”再如,行政诉讼法第59条第1款第6项规定,“以哄闹、冲击法庭等方法扰乱人民法院工作秩序的”予以训诫、责令具结悔过或者处一万元以下的罚款、十五日以下的拘留等制裁手段。除一般民众须遵守三大诉讼法所规定的遵守法庭秩序的公法上的义务,民事诉讼程序本身还有诸多公法上的义务需要当事人及诉讼参与人遵守。例如,在证据调查的手段中,鉴定人、证人具有出庭作证的义务、具结的义务;当事人陈述之当事人具有真实义务;不负举证责任的当事人以及当事人以外的第三人具有勘验协力义务。[15]在诉讼程序的进程中,两造当事人都负有诉讼促进义务,[16]不仅需要在法定的时间内适时地提出证据支撑自己的主张,还需要在法定的时间内适时地提出除证据以外的其他攻击防御方法,以免导致诉讼程序的拖延,乃至反复。在诉讼系属后,两造当事人及诉讼参加人须遵守诉讼中之秩序,不得妨害法院进行证据调查,必要时需要协助法院进行调查、执行。总之,公法上的义务不仅仅存在于一般的行政法领域,还普遍地存在于民事诉讼的法律规范中。
  (二)妨害诉讼的强制措施本质为行政秩序罚从立法沿革看,自1982年民事诉讼法(试行)时起,我国民事诉讼法便单设章节确立了民事诉讼中的强制措施。但是关于强制措施的性质,我国理论界及司法实务部门长久以来存在多种观点,始终未能形成统一,导致无法厘清民事诉讼中强制措施的性质。有的学者认为其为教育工具或手段;也有的学者认为其是具备制裁效果的强制性教育工具;还有的学者认为其将教育手段作为主要功能,将制裁手段作为辅助功能。总之,众说纷纭,争鸣一片,皆未能归为制裁性手段。[17]也正是基于此种原因,错误的性质认定反作用于民事诉讼立法,造成民事诉讼中强制措施的错误修改及错误适用。笔者认为,以现有的主流观点界定强制措施之性质有失妥当,判断强制措施的性质需要从施行的主体、作用以及程序等多维度进行综合分析。
  从施加强制措施的主体看,虽然强制措施由人民法院实施,但是这并不意味着实施主体为司法机关。传统观点将法院归为司法机关,但是法院除了具有审判权在当事人双方间居中裁判以外,还享有处理其他行政事务的权力,如强制执行、辅助司法权运行的事项以及法院内部管理的事项。法院为了确保诉讼秩序的稳定,施以强制措施的决定显然乃辅助司法权运作之作用,应划归为司法行政行为,此时将法院视作行政主体更符合法理。从强制措施之立法表述看,强制措施与刑罚、行政处罚间存在些许共通性。例如,民事诉讼法的强制措施专章频繁使用“人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,依法追究刑事责任”等类似用语。同样的,在行政处罚法第22条中也存有类似表述,“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任”。不难发现,尽管强制措施与刑罚、行政处罚被冠以的名称不同,但功用殊途同归,皆应具有制裁性。从程序运行的角度看,法院施以相对人强制措施时,并不涉及法院居中审判,没有诉讼中的两造当事人以及法院与当事人之间相互交叉的复杂关系,仅系法院单方面向相对人施

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