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【期刊名称】 《学习与实践》
我国知识产权诉讼行为保全的适用标准研究
【作者】 刘芳
【作者单位】 中国政法大学博士后流动站{行政法学在站博士后}
【中文关键词】 知识产权;行为保全;适用标准;表面证据
【文章编码】 1004-0730(2019)02-0065-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2019年【期号】 2
【页码】 65
【摘要】 因知识产权的时间性、可复制性,知识产权诉讼中行为保全的适用应确保其简迅性。同时,行为保全适用的便宜性易导致投机诉讼的滋生,法院核准行为保全时应进行实体化审查,包括对胜诉可能性、难以弥补的损害等标准的审核。申请人向法院提出行为保全申请,应对保全适用标准进行释明,向法院提交足以释明其申请的表面良好的证据,如果被申请人不能提出足够的相反证据,法院应当认定表面证据为真实充分。法院裁定准予行为保全时,可依据申请人的释明程度决定是否需申请人提供担保。
【全文】法宝引证码CLI.A.1267152    
  
  在知识经济的时代,知识产权成为许多企业最重要的资产,许多知识型的企业更是完全依赖知识产权所构筑的智慧资产作为竞争的基础。知识产权诉讼的目的在于,籍法律制裁排除对知识产权的侵害并获得因侵害而遭受损失的赔偿。[1]但知识产权的无形性、时间性和可复制性等特征使得权利人的权益保护具有“急迫性”,譬如专利权案件,专利一经投入生产进入市场,权利人因此所受的损失将难以估计。而耗时日久的诉讼程序可能无法给予权利人实益性的救济。因此,知识产权诉讼进行期间,为避免权利人的权益遭受金钱难以衡量的损失,对其权益的保护不应出现真空期。目前,各国都逐步将原本适用于一般民事争议的暂时性救济程序,扩大适用到知识产权诉讼。譬如英美法的临时禁制令、暂时限制令,大陆法系的定暂时状态的假处分,亦包括我国的行为保全。
  所谓行为保全,是指法院应当事人(包括诉讼当事人或起诉前的纷争当事人)申请,在不采取保全措施将给申请人造成金钱难以衡量的损失的情况下,为临时救济申请人利益,并保证最终判决的执行,在对案件进行全面审理之前采取定暂时手段的程序。行为保全作为一种实效性裁判保障制度,可为申请人提供预先救济,暂时性地保全申请人的权利,避免因履行的延滞而继续损害申请人的利益,以免将来申请人虽获得胜诉判决,却因程序迟延而欠缺实益。[2]在符合适用标准的情况下,法院可以采取行为保全措施强制被申请人停止正在实施或准备实施的可能损害申请人知识产权的行为,从而在审理终结前保全申请人的判决利益。然而,目前我国立法中关于知识产权案件中法院适用行为保全标准的规定十分简陋,导致司法实践中各地法院的适用尺度不一,难以实现行为保全制度设置的目的。设置统一、合理、明确的适用标准,是科学构建知识产权行为保全制度的基础。
  一、我国知识产权诉讼行为保全的适用标准评析
  (一)适用标准的立法沿革
  我国知识产权诉讼中的行为保全适用依据主要包括两部分:其一,《专利法》《著作权法》《商标法》等知识产权实体法对行为保全的规定;其二,《民事诉讼法》等程序法对行为保全的规范。这些现行法中关于行为保全的规定是分析我国现行知识产权行为保全适用标准的重要依据。
  从沿革上讲,1988年《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》最早为在诉讼行为中停止侵害提供了法律依据,初步体现了诉中行为保全思维。我国加入世界贸易组织后,遵守《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的规定,在国内的知识产权立法中增加了诉前禁令制度,条文中虽未明确提出行为保全的概念,但均规定在知识产权诉讼中知识产权人或利害关系人可以请求法院采取“责令停止侵权行为”的措施。据此,知识产权诉讼行为保全的适用标准可以总结为:适格申请人、侵权行为或即发侵权行为、难以弥补的损失。另外,《专利法》将申请人提供担保作为法院采取行为保全措施的前提,《商标法》《著作权法》则没有这项规定。2013年《民事诉讼法》的第2次修改增加了关于诉前行为保全的规定,依据该项规定,情况紧急、难以弥补的损害是诉前行为保全适用的前提,且申请人必须提供担保。《民事诉讼法》亦对诉中行为保全进行了规定,可能使得判决难以执行或给当事人造成其他损害的案件,法院可以采取行为保全措施,是否要求申请人提供担保由法院依据案件具体情况自由裁量决定。
  (二)现行立法的适用困境
  分析知识产权立法与民事诉讼法相关规定,可以发现,我国立法关于知识产权行为保全适用标准的规定存在以下几方面的问题:
  第一,诉前行为保全的适用标准不一。知识产权法与民事诉讼法关于诉前行为保全的规定不统一。依据我国的知识产权实体法,“正在实施或即将实施的侵权行为”是申请人向法院提出诉前行为保全的前提,而《民事诉讼法》则将“情况紧急”作为诉前行为保全的适用标准。申请人向法院提交行为保全申请,依据知识产权法中侵权行为或即发侵权行为的规定,申请人需要对被申请人实施了侵权或即将实施侵权行为进行释明,而依据《民事诉讼法》中“情况紧急”的规定,申请人则需要向法院证明其权利义务状态正处于紧急态势。适用标准的不统一,必然造成当事人及法院适用行为保全上的困难。
  第二,行为保全的适用未涉及实质审查。知识产权诉讼中,法院在核准申请人的行为保全申请时,若完全不对实体问题加以处理,不但对未来申请人在本案诉讼中能否获胜一无所知,也无法判断相对人是否会遭致无法弥补的损害,这种结果其实与修正后的民诉法所要求的申请人遭受难以弥补的损害时才可以核准适用行为保全的规定相矛盾。[3]知识产权诉讼涉及高度的专业知识,同时我国法官很少具备此方面的专业背景,在此情况下不接触实质问题很难对行为保全的必要性进行审核。同时,知识产权诉讼的特殊性亦决定了行为保全适用的慎重性,否则必然会给投机诉讼留下滋生的空间。
  第三,对于是否应当提供担保的划分过于“一刀切”。依据我国现行立法的规定,在知识产权诉讼中,申请人向法院提出行为保全申请后,法院是否有要求申请人提供保全担保的自由裁量权限,由申请人提出保全申请的时间决定。若申请人在诉前提出申请,并证明其权益正在或即将遭到侵害,抑或证明其权益保护正处于“紧急状态”,申请人必须提供担保,法院对此并无自由裁量权。若申请人在诉中申请行为保全,法院可根据案件具体情况自由裁量是否要求申请人提供担保。原则上说,单以申请时间作为划分标准容易造成制度适用的僵化。在诉中行为保全中,法院应依何种标准来自由裁量是否需要申请人提供担保,立法并未作出相应的规定。因此对于诉中行为保全,司法实践中各地法院要求申请人提供担保的标准不一。
  第四,疏于保护被申请人权益。行为保全制度设置的目的在于避免债权人最终取得胜诉判决却无法有效实现其债权。然而,行为保全措施是在法院对案件进行全面审理之前甚至是诉讼系属于法院之前采取的,因而相较于判决程序,行为保全程序具有简易迅速的性质,在诉讼法院审理时并未经过言词辩论,当事者之间的权利义务关系尚未明确,法院采取行为保全措施可能会给被申请人的合法权益造成损害。[4]因此,行为保全的适用过程中,法院在作出行为保全裁定时必须考虑如果采取行为保全措施被申请人的权益将遭受何种影响的问题。但是,我国目前的立法及相关司法解释对在合理范围内给予被申请人保障手段、保护其合法权益的规定付之阙如。
  通过上述分析可以看出,我国目前无论是知识产权实体法还是程序法,虽都对法院可以采取行为保全措施的情形进行了规定,却显然均未能准确、全面地规定行为保全适用标准。因此,有必要全面明确的厘定知识产权诉讼中行为保全的适用标准。
  二、适用标准的域外规定:临时性保全措施
  (一)实体化审查的适用标准
  美国对暂时性救济的法律规范主要是《联邦民事诉讼程序规则》(FRCP),该规则于65(a)对临时禁制令作出原则性的规定。临时禁制令的核准与否应主要考虑四个程序问题:在核准临时禁制令前通知相对人;法院在临时禁制令的审理开始后,必要时可以命令本案的实体审理提前与禁制令的审理整合至一并审理;若法院核准临时禁制令,申请人必须提供法院认为适当的担保;法院核发临时禁制令时必须附带理由,并应对临时禁制令的核准条件及所欲限制的行为作合理说明。[5]由于FRCP是对程序加以规范,并未对法院核发临时禁制令的实质要件加以规定,因此,是否核准临时禁制令的要件由法院依判例法决定。
  知识产权案件中,《专利法》要求法院依据衡平原则及其认为合理的条件发布禁制令。[6]美国主管专利上诉案件的CAFC[7]确定了核发临时禁制令的判断标准:(1)证明有可能在本案诉讼胜诉;(2)证明若临时禁制令未被核准,申请人将立即遭受无可弥补的损害;(3)核准或拒绝临时禁制令对利害关系人的可能损害;(4)公共利益。在实务中,对于此四项判断标准并非逐一加以考量。CAFC曾经在判例中指出,若提出临时禁制令申请的权利人能清楚地证明该专利的有效性与被侵害的事实,则地方法院应推定有无可避免的损害发生。因此,法院决定是否核发临时禁制令的最重要的考虑因素就是申请人在本案诉讼中获得胜诉的可能性,亦即法院需要对案件的实质性问题进行审查。比如对于专利案件,法院第一步先决定专利权的范围即申请专利范围,其次,法院应根据已经解释的申请专利范围与被侵害专利的物或方法进行比较。美国法院在处理专利案件相关的临时禁制令申请时采较审慎的态度,不会随便地核准临时禁止令的申请:一方面,临时禁制令易导致诉讼投机。临时禁止令可以有助于知识产权的保护,但是临时禁制令亦可使申请人达成超越临时禁制令原本避免无可弥补的损害的目的,甚至在某些场合还可能造成权利人以投机的方式运用临时禁制令以获取最大的利益的情形。另一方面,临时禁制令的程序往往比本案判决更为复杂,法院在决定临时禁制令时必须依照与实体审判相同的原则与程序去判断原告是否有获得本案胜诉的可能性,这就等于法院必须在本案程序尚未完成前就必须根据有限的证据决定实体问题。这两方面的原因使得美国法院不愿轻易作出核准临时禁制令的决定。
  (二)形式化审查的适用标准
  依据我国台湾地区“民事诉讼法”的规定,对于争执的法律关系,为了防止发生重大的损害或避免急迫的危险或有其他相类的情形时,可以申请定暂时状态之假处分。[8]据此,定暂时状态假处分的要件包括,有争执的法律关系存在及有定暂时状态的迫切需要。对于争执法律关系需要进行“一贯性审查”,申请人需要对假处分所欲暂定的法律关系进行释明,如果法院无法在系属事实中确认或实现其法律关系可能发生的请求,则很难认为有核准定暂时状态假处分的必要。对于定暂时状态假处分的迫切必要,一般是利用权衡理论及比例原则进行确认。申请人所遭受的损失重大与否,需要衡量其因定暂时状态假处分所获得的利益与相对人因该处分所蒙受的不利益或损害。如果申请人的释明不足,可以提供相应的担保。就程序保障而言,法院在核准定暂时状态假处分之前,应使双方当事人有陈述意见的机

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