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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
土地承包经营权信托流转中承包经营权人的权利保护
【作者】 李莉【作者单位】 对外经济贸易大学法学院
【分类】 信托、信贷法
【中文关键词】 土地承包经营权信托;土地承包经营权人;委托人;受益人;自益信托
【文章编码】 1000-5072(2015)02-0060-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 60
【摘要】 理论上讲,土地承包经营权信托能够兼顾土地保护、土地生产要素性、承包经营人投资者地位、社会保障四项功能,因此,承包经营权人的权利可以得到最大化的保护.但实践中承包经营权人并不明晰的委托人地位弱化了上述功能,政府、集体资产管理公司、村委会作为委托人的做法有现实意义,但并非长久之计,条件成熟时,仍需明确承包经营人的委托人地位。土地信托的商事信托性决定了承包经营人商事主体地位不容忽视。现行法律对受益权确定、流转并无规定,属制度供给不足。未来立法可以从确认承包经营人收益权和保障受益权用益两方面进行制度构建。受益权的特殊债权性对承包经营人权利实现不会产生不利影响。
【全文】法宝引证码CLI.A.1201026    
  
  土地承包经营权信托(下文简称为“土地信托”),简言之,即在土地承包经营权人(以下简称“承包经营人”)承包经营的土地上设定信托,其既是农地金融的下位概念,[1]亦是土地承包经营权流转(下文简称“土地流转”)的子概念。2013年10月,国内首例土地信托发轫于安徽宿州后,三家信托公司相继跟进该项业务。[2]土地信托在实务界可谓甚嚣尘上,其亦成为热词,统御着大众媒体的眼球。其中,不乏质疑土地信托的观点。分析后发现,质疑焦点为:土地信托流转后,能否保持农民在土地上享有的基本生活保障的权益?能否保证农民的流转受益权?[3]笔者认为,这实质是对家庭承包的土地承包经营权(以下简称“家庭承包地”)中承包经营人在土地信托法律关系中权利内容的隐忧。土地流转中农民权益无法获得有效保护是一个既存的现实问题,[4]土地信托属于新的流转方式,如在发展初期就关注承包经营人在土地信托中的权利类型及其权利落实状况,将有益于土地信托朝着健康方向发展。由于土地信托不限于家庭承包地信托,且承包经营人的权利均需要受到同等保护,故本文将以所有承包经营人的权利保护为题展开讨论。
  所谓承包经营人,是依法在土地上享有占有、使用、收益权能的人,权利主体既可以是农户个人,也可以是法人、其他组织。唯需注意的是,依照《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)128条和133条的规定,土地承包经营权可以分为家庭承包式(以下简称家庭承包地)和以招标等方式承包的(以下简称“四荒”地)两类,前者“是基于土地按人或按劳动力均有的原则而产生的”,[5]后者即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包经营的“四荒”地,“不存在社区成员与社区主体之间对应配置的分配问题”。[6]前者的转让、互换和转包仅限于同一集体经济组织内的成员,后者则不存在上述限制。下文讨论如无特别说明,对土地承包经营权统一讨论,不再做出此种划分。本文所讨论的土地信托,限于承包经营人直接或由法人、其他组织代表承包经营人设立信托的情形,不包括承包经营人先将土地承包经营权入股到合作社,合作社再在该土地承包经营权上设定信托的情形。[7]
  一、土地信托多重功能与承包经营人的权利保护
  土地信托属新的土地流转类型。理论上讲,土地流转可以区分为自愿流转和非自愿流转,[8]下文仅讨论自愿流转,而不考虑以征收形式存在的非自愿流转。中国法中就土地流转的规范主要见于《物权法》、《中华人民共和国农村土地承包法》(下文简称《农村土地承包法》)及《农村土地承包经营权流转管理办法》(下文简称《管理办法》),它们中涉及的家庭承包地的流转方式为转让、互换和转包,“四荒”承包地的流转方式为转让、抵押、入股和其他流转方式。土地信托独特的构造使土地信托兼具多重功能,但理论上的构想与实践中的运行存在一对张力,集中体现为土地信托实践中,承包经营人并不明晰的委托人地位,而这会弱化预期的土地信托功能。
  (一)理论上看,土地信托可以使承包经营人的权利得到最大化的保护
  土地与承包经营人的关系具有多重维度。当土地是保障承包经营人生活的责任田时,土地具有社会保障功能;当土地成为一项生产要素,参与到土地流转中时,不仅土地价值要保值增值,承包经营人也会成为商事主体,具有投资人的地位;同时,承包经营人在从事上述活动时,都需要兼顾土地“生态之保育,土地资源之永续利用”的功能。[9]当土地流转时,最理想的状态是能够兼顾土地保护、土地的生产要素性、土地的社会保障性和承包经营人的投资人地位这四项功能,但现行法中规定的流转方式中,没有一项流转可以完全实现上述功能。体现在:(1)转让、互换皆属用益物权转让,在权利转让后,原权利主体在标的物上不再享有原权利,所以,对于承包经营人而言,享有的权利要么是1,要么是0,无法实现既保证土地增值又为自身生活保障提供退路的双重功能;(2)转包本质属于租赁合同。承租人在出租物上负有按合同约定或租赁物的性质来使用的义务。[10]依照《管理办法》,[11]转包地性质即保证农业生产经营。换言之,承租人只负有在转包地上继续农业生产经营的义务,而没有保持土地增值的义务,土地增值便无从谈起;(3)在入股流转方式中,无论股份(权)流入的组织的法律形式为股份公司还是合作社,都不会当然为所入组织带来融资机会,也就不能增加金融资本服务土地流转市场的概率;(4)土地抵押流转中,土地承包经营权抵押人属于用益型担保人,其仍然保留着使用、收益土地的权益,如果抵押人是农户个人,[12]那么,在农户选择不种地时,土地仍有可能出现抛荒问题。综上所述,从理论层面来看,现行流转方式中没有一项制度可以兼顾上述四项功能。
  土地信托通过赋予承包经营人委托人的法律地位,将其从经营管理土地的义务中解放出来;又通过赋予承包经营人受益人的法律地位确保了其在土地上的收益,确保了责任田的传统生活保障作用;通过赋予信托公司受托人的法律地位,使土地可以得到更为专业的经营和管理。因此,土地信托能够兼顾土地保护、土地的生产要素性、土地的社会保障性和承包经营人的投资人地位这几项功能。
  (二)实践中承包经营人不明晰的委托人地位使土地信托上述功能弱化
  反思目前的土地信托实践可以发现,承包经营人的委托人地位并不明晰。理论上讲,土地承包人享有对承包地的用益物权,而用益物权属于财产权,故作为该用益物权享有人的土地承包人,在该项财产权上设定信托后,是当然的土地信托法律关系中的委托人。在目前的土地信托实践中,委托人包括下述几种情形:1、政府,例如中信信托宿州信托项目就是以維桥区政府为委托人;[13]2、政府出资设立的集体资产管理公司,例如中建投在江苏省镇江新区的信托项目就是以集体资产管理公司为委托人;[14]3、村委会,例如中信信托在含山县的信托项目中就是以村委会为信托合同中的委托人。[15]此处的政府、集体资产管理公司、村委会是否是土地承包人?如果不是,其究竟对信托流转的土地享有什么性质的权利?政府、集体资产管理公司、村委会成为委托人究竟能够解决什么问题?
  进而,其是否为土地信托关系中委托人的最佳人选?
  依照《农村土地承包法》15条的规定,家庭承包地的承包人为农户;而“四荒”承包地的承包人则包括个人和法人。[16]由此可见,虽然政府、集体资产管理公司性质为法人,但也仅是“四荒”承包地的适格承包人,而非家庭承包地的承包人。那么,在家庭承包地信托关系中,政府、集体资产管理公司对家庭承包地究竟享有什么权利?因为在政府、集体资产管理公司成为委托人的流程中,第一步均是农户将土地使用权流转给村委会,[17]所以,村委会从农户处取得的土地的权利性质具有决定意义。笼统而言,仅依据农户把土地使用权交给村委会这一外观行为,无法判定村委会对该土地享有何种性质的权利。依照《物权法》60条的规定,村委会、村集体经济组织是行使集体土地所有权的代表人,那么,村委会、村集体经济组织就可以基于所有权,消除集体土地所有权上的权利负担而重新占有土地;另外,因为农户的土地承包经营权允许流转,那么,村委会、村集体经济组织也可以作为接受流转的一方主体。但具体到土地信托法律关系中,上述两种可能皆不存在:首先,土地承包合同是证明农户在土地上享有土地承包经营权的有效证明文件,而依照《物权法》131条的规定,村委会、村集体经济组织无权在承包期收回土地;其次,依照《管理办法》第35条的规定,在现存的土地承包经营权流转方式中,转让中的受让方、转包中的接受转承包方和互换中的互换方均为农户个人,承租人也应为其他个人、法人。而村委会在民法中的法律定位为“其他组织”,[18]而由于村集体经济组织肯定不是企业,[19]且字面用语中含有组织字样,故笔者认为也应属于其他组织;另外,村委会、村集体经济组织皆为农村土地承包权的发包方。[20]因此,村委会、村集体经济组织显然不具有上述流转方式中适格的主体资格,加之受其职能所限,更不会以上述方式再参与土地流转。而土地承包经营权入股则是将已经享有的土地承包经营权划分为股权,成立股份公司或者合作社,显然与村委会、村集体经济组织无关。因此,村委会、村集体经济组织不可能基于上述流转方式而取得该项土地上的用益物权性质的土地承包经营权。
  综上所述,村委会、村集体经济组织从农户手中取得的土地权利既不是基于土地所有权,也不是获得了用益物权性质的土地承包经营权,因是之故,笔者认为,实践中土地信托关系中的政府、集体资产管理公司、村委会就不是以土地承包经营权人的身份成为委托人,而更像是共同意愿的代表,他们应该是土地承包经营权人默示共同委托合同的受托人,受托事务即为土地信托流转。而这就使承包经营人委托人的地位,不甚明晰。这种现状又会弱化理论上土地信托具有的多重功能,理由是:(1)土地信托为自愿性土地流转,自然要以尊重农民的权利和意愿为前提。承包经营人是土地信托法律关系中的委托人,从法律逻辑上保证了承包经营人意思的充分表达,故首先在形式上避免实践中已经出现的政府主导的流转行为的局面;[21]政府、集体资产管理公司、村委会为委托人时,难以回避该项流转是否为政府主导的流转行为的质疑;(2)学界通说认为,土地信托属于自益信托,即委托人与受益人为同一人。[22]依照《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)的50条的规定,自益信托中,除非信托文件另有约定,否则,委托人享有对信托的解除权。这种身份权在土地信托中,可以保证委托人对受托人管理土地时的有效监督,防止受托人违反信义义务时的道德风险。而政府、集体资产管理公司、村委会为委托人时,虽然从现行的运作模式看,形式上满足了自益信托中委托人与受益人为同一人的情形。[23]但这在土地信托刚起步时还能勉强应对,如果他日普及了受益权确权证书受限于该证书的流转性要求,其持有人只能是承包经营人,且持有受益权确权证书的人,就是受益人,此时,就会产生委托人是政府、集体资产管理公司或者村委会,而受益人是承包经营人的现象,那时的土地信托也不再是自益信托,自益信托中委托人具有的上述解除权就不复存在,自然会产生弱化委托人监管的问题,进而造成土地信托保障功能、投资功能减弱的局面;(3)从实际运行的角度看,依照信托法原理,信托设立后,信托设立前委托人的债权人的

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