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【期刊名称】 《法学》
戴案判决书所引法律条文不当
【作者】 吴小真【分类】 法院
【期刊年份】 1988年【期号】 12
【页码】 21
【全文】法宝引证码CLI.A.1107191    
  
  戴振祥,玉国印因犯投机倒把罪,被判处有期徒刑一案,是根据刑法第117条规定:“违反金融、外汇、金银、工商管理法规,投机倒把,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役……”。构成投机倒把罪侵犯的客体是国家金融、外汇、金银、工商管理活动,客观上要有违反上述法规,严重扰乱市场的行为。综观戴振祥的一切活动,能沾上边的就是工商管理法规。那么,工商管理法规有无对戴所从事的民间组织经营商品房这类行为作过明确的禁止规定。迄今为止尚无明令禁止的具体规定。85年国务院37号文件规定的24种物资不允许自由买卖中,无商品房一项;87年9月17日,国务院颁布的《投机倒把行政处罚暂行条例》规定的11项行为属于投机倒把,也未将商品房买卖视为投机倒把行为。显然,出售商品房的行为属于国家政策尚未规定的、值得研究探讨的新问题,不能简单地将这种民事行为视为违反工商法规并扣上投机倒把罪的帽子,在刑法范畴里进行调整。从另一方面讲,加速住宅商品化、私有化已成为社会发展的必然趋势,实践证明,多渠道集资建房有着极大的经济效益和社会效益。戴振祥和“东方公司”正是迎合了社会这一需要而作出的积极贡献,非但无罪,而且有功。刑法第117条和戴的行为并无相容之处。
  本案一审判处两人有期徒刑属于刑法规定的共同犯罪,法律和法学理论对构成共同犯罪有严格明确的概念和限定。共同犯罪的构成首先是各个共同犯罪人在客观上必须有共同的犯罪活动,其次,是指每一个共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。总之,必须具备共同犯罪的行为和共同犯罪的故意的统一,两者缺一不可。根据事实来看,85年初,天津棉纺二厂与“东方公司”联系,研究改造棉纺二厂的工人宿舍——利民道工程。戴振祥经科

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