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【期刊名称】 《法律适用》
论立约定金罚则在商品房买卖合同纠纷中的适用
【副标题】 兼谈最高人民法院《关于审理商晶房买卖合同纠纷案件用法律若干问题的解释》第4条
【英文标题】 On Application of Penal Clauses on Deposit for Conclusion of Contracts in Disputes of Sale of Commercial Houses
【作者】 赵一平【作者单位】 北京市朝阳区人民法院
【分类】 合同法【期刊年份】 2004年
【期号】 4【页码】 16
【全文】法宝引证码CLI.A.1112683    
  
  在商品房买卖实践中,开发商一般向购房者承诺:如购房者向其支付一定数额的款项,则购房者可享有就其所承建特定物业内的房屋进行优先选择的权利。购房者在交付此笔款项后,开发商即确定购房者所列选房位次,购房者即可按此位次选房。人们一般将这一过程称为“排号”,而购房者交付给开发商用于“排号”的款项一般被称为小“定金”。待购房者确定所欲购买的特定房屋后,开发商就会提出与购房者签订认购书,并于认购书中约定购房者须在正式订立商品房买卖合同前向其交付一定数额的款项,而作为对待给付,开发商不再就此特定房屋与他人签订认购书。此笔款项一般被称为大“定金”。[1]实践中,指称大“定金”的用语极为混乱,有的称其为“认购金”,有的称其为“预定金”,还有的称其为“订金”,也有直接在认购书中使用“定金”字样的情形。但当事人又往往未在认购书中就此笔款项是否有担保商品房买卖合同订立的性质进行约定。在因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同时,双方当事人往往会对这笔款项的处理产生分歧:有人认为该款项是定金,应当适用定金罚则;有人则认为该款项不具有定金性质,而只是一般的预付款。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条就此问题进行了规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”但该解释仍不能解决司法实践中存在的许多问题。本文拟从立约定金罚则适用的角度出发谈对该条文的理解,以期对商品房买卖案件的正确处理有所帮助。
  一、《解释》中所称定金的性质
  (一)《解释》第4条所称定金应为立约定金
  依传统民法,定金根据其性质可分为5种:成约定金、证约定金、违约定金、解约定金与立约定金。[2]我国现行法律规定的定金为违约定金。[3]另外,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第115条也对立约定金作出了规定,即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”解释第4条所说的购房者以认购、订购、预订等方式支付款项的目的也是作为“订立商品房买卖合同担保”,故应认为此条规定的定金为立约定金。
  事实上,在我国商品房买卖的司法实践中,已经有确认此种定金性质的判决。在陈韬诉北京崇裕房产开发有限公司定金合同纠纷案中,原告于2000年11月15日与被告签订了认购书,确定认购位置为北京新世界家园4号楼5单元602号,其建筑面积为174.34平方米,总价款为1,623,454元,并交纳定金5万元,同时约定原告须于10日内与被告签署《北京市商品房预售契约》。同年11月24日,原、被告又签订了认购书补充协议,确定最后订立预售合同的时间为同年12月20日。但原告于12月20日拒绝与被告签订商品房预售合同。受审法院即认为,“原告、被告签订的认购书及补充协议即为立约担保合同,保证双方当事人按照规定的期限签订主合同,对双方当事人都是具有法律拘束力的;原告逾期拒绝与被告签订商品房预售契约,其无权要求被告返还定金。”[4]
  (二)正确区分立约定金与预付款
  由于当事人在认购书中指称订立商品房买卖合同前所交付的款项的用语混乱,对于是否将其作为订立商品房买卖合同担保的约定也不明确,故在司法过程中判断此款项的性质为定金抑或预付款非常困难。笔者认为,对于此类问题应依《合同法》第125条关于合同解释的规定探究当事人的真意。具体应根据以下几种情况认定:首先,不论指称这笔款项的称谓是什么,只要双方当事人在合同中明确约定,这部分款项的交付是为了担保商品房买卖合同的签订,即明确了其担保作用,应当将这部分款项视为定金。反之,如果双方当事人在认购书中未能明确该款项的担保合同签订的作用,也没有使用“定金”字样,则不应将其视为定金,而应将其视为预付款;[5]其次,因定金合同须以书面形式订立,[6]故如果双方并未签订书面合同,而只是通过收据或收条的方式交付了一定数额款项,则不论其在收据或收条上所用名称是“订金”、“押金”,还是“保证金”、“定金”,都不能视为之为定金;第三,如果双方当事人在认购书中以“定金”字样指称该笔款项,则理应直接确定其定金性质,而不必要求在合同中明确约定其为订立商品房买卖合同的担保。
  二、立约定金罚则的构成要件及在商品房买卖中的适用
  笔者认为,立约定金罚则应有以下构成要件:
  (一)当事人之间有设定立约定金的合意
  定金罚则的适用为定金合同不履行的结果,故其构成要件须以定金合同的成立为前提。定金合同成立又须以当事人双方就定金的数额、币种、交付期限、支付方式等达成合意为必要。商品房买卖的实践中,当事人一般在认购书中就有关立约定金的相关事项进行约定。
  (二)定金的交付
  我国《担保法》第90条规定,定金合同从实际交付定金时起生效。此条虽系专就违约定金而作的规定,但因所有类型定金都具有款项的性质,[7]故就立约定金而言,仍须以定金的实际交付为定金合同成立的必备要件。
  (三)因一方原因而致商品房买卖合同无法订立的法律事实
  《解释》第4条前段称,“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理”。这是将“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”作为定金罚则的构成要件。而《担保法司法解释》是以“给付定金的一方拒绝订立主合同”和“收受定金的一方拒绝订立合同”作为定金罚则的构成要件,二者在用语上显然有差异。依民法理论,一般将“拒绝订立合同”作为定金罚则的构成要件。[8]笔者认为,从文义上看,“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”的外延较“拒绝订立合同”为宽,其不但包括“拒绝订约”的情形,也包括由于当事人自身原因而使商品房买卖合同无法订立的情形。其中“拒绝订约”应既包括明示的拒绝订约也包括默示的拒绝订约。在商品房买卖的实践中,很少有订约一方在正式订立商品房买卖合同之前明确表示自己反悔而不愿订约的。大部分的情形是一方当事人以自己的行为(默示的方式)表示不愿订约,如开发商乙与购房者甲就某一房号签订认购书后,又与购房者丙就此房号订立认购书并签订了正式的商品房买卖合同;再如开发商乙与购房者甲在认购书中约定于某年某月某日在甲的售楼处订立商品房买卖合同,而届

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