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【期刊名称】 《行政法学研究》
论政府信息公开处理决定类型化
【英文标题】 On Categorization of Government Information Disclosure Decision
【作者】 后向东
【作者单位】 国务院办公厅政府信息与政务公开办公室{副处长}
【分类】 行政法学【中文关键词】 政府信息公开条例;处理决定;类型化
【英文关键词】 Regulation on the Disclosure of Government Information; Decision; Categorization
【期刊年份】 2019年【期号】 4
【页码】 32
【摘要】

新修订的政府信息公开条例已经发布实施。此次修订,最核心的内容之一,就是政府信息公开处理决定的类型化。何为类型化、为何类型化、如何类型化,中国方案与世界通行方案有什么异同,这类问题在此前并未受到太多关注,理论滞后于实践。此次修订,有关方面对相关问题做了全面深入的分析论证,并据此形成了相应的立法方案。新政府信息公开条例所确立的政府信息公开处理决定类型化方案,既是对现实问题的回应,也是基于实践经验对理论的发展。

【英文摘要】

The newly revised regulation on the disclosure of government information has been announced and implemented. One of the core contents of this revision is the categorization of government information disclosure decision. Questions such as what categorization is, why categorization and how to categorize, and what the difference between China solution and the world universal solution is did not attract much attention before, and theories lag behind practice. In this revision, comprehensive and in-depth analysis and argumentation are conducted, and on this basis, a corresponding legislation solution is worked out. The categorization solution clarified for government information disclosure decision in the new regulation not only serves as a response to realistic problems but also represents theoretical development based on practical experience.

【全文】法宝引证码CLI.A.1281821    
  
  

一、问题的提出

对于一份政府信息公开申请,应当如何做出处理决定?从传统视野来看,这似乎不构成一个重要问题,公开或者不公开,二者必居其一。与政府信息公开决定高度类似的行政许可决定,似乎就是如此。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条之规定,行政机关做出的决定类型只有两种,予以许可,或者不予许可,对于不予许可的决定,行政机关需要说明理由并告知救济权利。原《政府信息公开条例》在第二十一条确立了四种决定类型,即:“(一)属于公开范围的,应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径;(二)属于不予公开范围的,应当告知申请人并说明理由;(三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的,应当告知申请人,对能够确定该政府信息的公开机关的,应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式;(四)申请内容不明确的,应当告知申请人作出更改、补充。”其对于政府信息公开处理决定类型的认知,较之传统的二分法有所丰富,然亦有限。

然而,实践中的处理决定类型,远远超出立法者当初的预见,也远远超出原《政府信息公开条例》的制度调整能力限度。由此造成的后果是,大量处理决定类型处于于法无据状态,纠纷高发多发,行政复议机关和司法机关缺乏裁判依据,不得不在《政府信息公开条例》之外自行创造裁判依据,出现不少“造法式”判例,一些司法机关甚至出台了专门的司法文件,为那些《政府信息公开条例》未作规定、但实践中大量出现的处理决定类型确立相应的司法政策。[1]由此进一步造成的后果是,《政府信息公开条例》被虚化弱化,政府信息公开领域观点分歧成为常态、共识成为例外,法律所应有的确定性一定程度上缺失,广大行政机关时常感觉无所适从,政府信息公开法律关系时常处于较为混乱的状态。

《政府信息公开条例》修订,必须对此有所回应。回应的前提,是研究清楚与之有关的深层次问题。透过现象看本质,种种乱象的背后,问题的核心和关键就在于政府信息公开处理决定的类型化,乱就乱在类型化缺失,乱象治理的出路,在于在立法上明确政府信息公开处理决定的各种法定类型,以从根本上恢复法律所应具备的确定性属性。

二、政府信息公开处理决定类型化的驱动因素

(一)政府信息公开制度基本矛盾的规定性

法律确定性与信息多样性之间的矛盾是信息公开法律制度的基本矛盾。[2]信息公开法律关系客体的承载物是信息,信息的特点就是变动不居,其内容、物理形态、可分割性、易灭失性等灵活多变。信息的这个特点,与其他法律关系客体的承载物有着巨大差异。法治追求的是确定性,而信息作为信息公开法律关系客体承载物,最大的特点恰恰是不确定性。因此,政府信息公开法律制度要解决的首要问题之一,就是处理好确定性要求和不确定性实际之间的矛盾对立关系。这种矛盾,就是政府信息公开制度的基本矛盾。政府信息公开制度的发展历史,从这个意义上来讲,就是不断认识这个基本矛盾又不断克服这个基本矛盾的历史。对于政府信息公开制度历史上的许多创新,只有把它们放到这个基本矛盾的视野内加以审视,才能够更清晰地看到其背后的逻辑和考量。尽管作出这种制度创新设计的人,自身可能并没有自觉地意识到基本矛盾的支配作用,但是,客观规律支配作用的发挥,并不以人们对它的认知为条件,否则就不成其为客观规律了。把时间链条拉的更长一点,把那些经过实践检验的政府信息公开制度创新归拢到一起,就可以很明显地看出这一基本矛盾所起支配作用的痕迹。

我国政府信息公开实践中,各行政机关自行摸索出的数十种答复类型,就是政府信息公开制度基本矛盾外在表现的一种形态。原《政府信息公开条例》关于处理决定类型的规定,无法适应政府信息法律关系客体承载物多样性的要求,其结果就是其自身被虚化弱化。这一客观现象,再一次阐明了一个基本法学原理,即,终究是经济基础决定上层建筑,法终究是对客观的表述,虽然法对于客观现实有相应的能动作用,但主要地是客观现实决定着法的内容,而不是由法的内容来剪裁客观现实。正如马克思在《论离婚法草案》中所指出的,“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在创造法律,不是在发明法律,而仅仅实在表述法律,他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。”认识这个基本矛盾,进而把握并顺应这个基本矛盾,对于政府信息公开处理决定问题而言,一方面要按照这个主要矛盾的一面,体现多样性,另一方面要按照这个主要矛盾的另一面,体现规范性。政府信息公开处理决定多样性和规范性相统一,就是在立法上以适当数量为基础的类型化。

(二)政府信息公开条例适用主体的广泛性

原《政府信息公开条例》适用主体范围有三类:一是行政机关,二是法律法规授权组织,三是参照适用的公共企事业单位。修订后的《政府信息公开条例》适用主体范围确定为两类:一是行政机关,二是法律法规授权组织。

我国是单一制国家,法的适用主体范围是整个国家。《政府信息公开条例》的适用主体范围,仅就行政机关而言,就涵盖了从中央政府层面到县级政府层面数以万计的主体。负责执行《政府信息公开条例》的行政机关,从部级的国务院部门,到科级的县级政府部门,从数千人的大机关,到数十人甚至更少的小机关,从配备了专门法制工作机构的单位,到不仅没有法制工作机构甚至没有一名法学专业背景工作人员的单位,从可以媲美发达国家的发达地区行政机关,到依然处于贫困状态的极不发达地区行政机关,实际情况千差万别,工作条件千差万别,人员素质千差万别。放眼世界,没有哪个国家信息公开法适用的主体、地域范围等像我国政府信息公开制度这么广阔。

这样一个千差万别的群体,执行同一部《政府信息公开条例》,对于立法的简明性、可操作性要求极高。特别是处理决定类型方面,在立法科学性所允许的限度内,可供选择的处理决定类型越具体明确,越便于广大行政机关正确执行。这个问题不解决好,《政府信息公开条例》执行情况不可能好,实际工作中的千奇百怪,几乎将是不可避免的现实。

(三)政府信息公开客观实践的丰富性

《政府信息公开条例》施行至今,广大行政机关每年需要处理的政府信息公开申请数量大致在五十万件左右。这也就意味着,尽管原《政府信息公开条例》有关处理决定类型的规定较为简略,但广大行政机关每年都结合实际情况,作出五十余万个正式的政府信息公开处理决定。不仅如此,由于原《政府信息公开条例》因“不够用”而被虚化弱化,使得行政机关在作出政府信息公开处理决定时,较少受到原《政府信息公开条例》的约束,“创新创造”的成分更多一些。这使得每年的五十余万个政府信息公开处理决定,成为政府信息公开处理决定类型的超级试验场,各种可能的处理决定类型,基本上都已经在实践中出现过了。《政府信息公开条例》修订过程中针对517个行政机关开展的不予公开事项专题调研,本意只是测量我国行政机关真实的公开透明承受度,以便科学合理地设定豁免条款,结果却意外地一并收获了关于政府信息公开处理决定类型的丰富素材。

面对广大行政机关的“创新创造”,行政复议机关和司法机关基于自身职责,不得不紧跟实践、跟随行政机关的“创新创造”步伐,从裁判者的视角,对“创新创造”成果作出认可或者不认可的判断,或者自行“创新创造”出新的处理决定类型。例如,“默示拒绝”这一处理决定类型,即,行政机关对特定政府信息公开申请不做任何处理,在法律上视为拒绝公开的正式处理决定,就是由司法判例所创造的一种决定类型。这一处理决定类型在印度、南非等国家的信息公开法中被法定化,[3]但在我国,行政机关不做任何处理的行为,多数情况下被司法机关认定为行政不作为。将印度、南非等国家信息公开法上的“默示拒绝”处理决定类型引入我国,也算是创造出了一种处理决定类型。

司法机关的裁判,从客观上起到了对形形色色的处理决定进行遴选的作用。科学合理的处理决定,往往能够得到肯定性判决,不科学不合理的处理决定,多数情况下将得到否定性判决。将所有的政府信息公开判决做整体分析,司法对于各种处理决定类型的态度,大体是清楚明确的。《政府信息公开条例》修订过程中,在最高法院的大力支持下,起草部门调阅了中国裁判文书网全部政府信息公开案件后台数据,并组建专家团队对之做大数据分析。得到的重要成果之一,就是基本把握了司法对于各种处理决定类型的倾向性态度,从而为立法上的处理决定类型化提供了一个客观基准。海量的政府信息公开处理决定,以及海量的政府信息公开诉讼案件判决,为政府信息公开处理决定类型化提供了足够丰富的实践基础。善加运用,能够彻底解决政府信息公开处理决定类型化这一重大理论和实践课题。

三、政府信息公开处理决定类型化的方法

政府信息公开处理决定,归根到底属于行政行为类型范畴。“行政行为,……,是多样化的,人们……依据不同的标准,将其划分为不同的类型。”[4]有的学者归纳出多达数十种行政行为类型。[5]基于对行政行为类型划分方法的提炼,以及对世界各国信息公开法有关规定的梳理分析,政府信息公开处理决定类型化的构建,以如下两对范畴为基准。

(一)法律判断与事实判断

行政法上有行政法律行为和行政事实行为的区分,这是借鉴民法理论形成的一种分类方法,二者核心区别在于意思表示。[6]与之相类似,存在着两种不同的判断类型,一种是法律判断,一种是事实判断,二者核心区别在于判断的依据是法律还是事实,或者说,作出判断是否需要以法律的明文规定作为依据。

法律判断是指基于法律明文规定做出的判断。比如,人们通常会认为某人是好人或坏人,这不是一个法律判断,而是基于日常生活体验形成的印象,如果说某人是依法选举产生的县长,或者是依法被判处有期徒刑5年的罪犯,这就是一个法律判断,因为县长或罪犯的身份,是根据法律确定的。政府信息公开领域的例子如,世界上本来并不存在国家秘密这一事物,是《保守国家秘密法》创造了国家秘密这一法律属性,因此,特定信息是否属于国家秘密,就是一个法律判断。同样的道理,由于我国尚未出台《商业秘密保护法》和《个人隐私保护法》,因此,人们无从认定哪些信息属于商业秘密或者个人隐私,换言之,没有相应的法律作为依据,就无法做出相应的判断,这个判断,就是法律判断。

事实判断,是指基于事物的自然属性而做出的判断,事实判断以事实本身为依据,不以法律作为依据,也不需要法律作为依据。比如,一个身高1.86米的男性,一个出生40年的中年人,这都是事实判断,事实判断依据的是事物的自然属性,而不是法律的规定。在政府信息公开领域的例子如,政府信息不存在,政府信息已经通过政府网站对外公开,这些也都是事实判断。

(二)实体处理与程序处理

在行政法律关系中,行政机关做出的处理决定有两种基本类型,一种是实体处理,另一种是程序性处理。实体处理是对一个问题做出的具有实质影响的最终处理,程序处理是在有关程序环节或就有关程序问题做出的处理。在政府信息公开法律关系中,一个正式的拒绝公开决定,就是典型的实体处理,诸如补正、征求第三方意见等,则属于程序处理。程序处理一般属于程序过程的一个环节,不发生终局性效力,但是,受程序参与方后续行为影响,程序处理也可能发展成为实体处理。以补正程序为例,如申请人后续拒绝补正或者逾期不补正,补正程序就可能发展成实质上的不予公开处理决定。实体处理与程序处理的法律意义完全不同,比如,在大陆法系传统国家,单纯的程序处理一般不进入诉讼环节。

法律判断与事实判断、实体处理与程序处理这两对范畴,是对行政行为的归纳总结,不仅适用于政府信息公开领域,实际上也适用于其他行政法律关系领域。基于这两对概念,可以形成如下四类行政法上的处理决定类型:基于法律判断的实体处理、基于事实判断的实体处理、基于法律判断的程序处理、基于事实判断的程序处理。政府信息公开处理决定,其基本类型也不能超出上述四大类别。

基于上述两对范畴以及相应的四类处理决定类型,确定政府信息公开处理决定类型的方法,或者说任务,有三个方面:一是明确实体处理的具体类型,二是明确程序处理的具体类型,三是明确法律判断的法律依据。至于事实判断的事实依据,是客观发生并客观存在的,不能人为加以创造或改变,只能体现为实体处理或者程序处理的相应具体类型。

确定政府信息公开处理决定类型的三种方法并不尽然都必须落实到立法之中。从世界各国信息公开法的制度与实践来看,以及从我国其他行政法领域的制度与实践来看,除第三项,即“明确法律判断的法律依据”必须体现在立法中之外,其他两项,可以体现在立法中,但不是必须体现在立法中,也可以体现为主管部门的工作指导文件,甚至体现为并不规范但普遍存在的所谓“通行做法”或“约定俗成”。“明确法律判断的法律依据”,就是大家所熟悉的豁免条款。目前有关政府信息公开处理决定类型化的讨论,基本止步于豁免条款这个层面,更进一步的关于政府信息公开处理决定类型化的研究,则还未见到。

四、政府信息公开处理决定类型化的国际考察

如果将主要国家关于政府信息公开处理决定类型化的制度与实践进行归类划分,也许可以大致区分出三种模式。第一种是综合模式,即立法上主要明确实体处理和法律判断问题,主管部门通过发布指导文件的方式,明确具体的处理决定类型。这种模式以美国为代表。第二种是制度为主模式,即主要通过立法确定重要的处理决定类型。这种模式以塞尔维亚为代表。第三种模式实际上并不成其为模式,也许可以称之为大众模式,就是多数国家的现实状况,对处理决定类型化问题缺乏认知,也缺乏相应的制度安排,实践中基本依靠“通行做法”或“约定俗成”。我国原政府信息公开条例的制度与实践,基本属于这种模式。

(一)美国信息公开处理决定类型化实践

美国的信息公开处理决定类型化,包括三方面的内容。

一是《信息自由法》对法律判断的法律依据所作出界定,体现为九项豁免条款。

二是在《信息自由法》中对程序处理类型做出具体规定,如处理进程告知程序、加急办理启动及告知程序、收费有关程序等。[7]

三是主管部门以指导文件的形式,对实体处理的具体类型作出规范,体现为美国司法部发布的《信息公开年度报告指导手册》[8]有关内容。该指导手册在总结信息公开实践经验的基础上,归纳了4大类18小类通用的信息公开答复类型,总计可以组合成数十种具体处理决定类型。

表1

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