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【期刊名称】 《北方法学》
宪法解释的“第三条道路”
【副标题】 伊利和德沃金的宪法解释理论之比较
【英文标题】 On“the Third Way” of Interpreting the Constitution
【英文副标题】 Comparison of Ely and Dworkin on Their Theories of Constitution Interpretation
【作者】 王蕾【作者单位】 黑龙江大学
【分类】 宪法学【中文关键词】 宪法解释;伊利;德沃金
【英文关键词】 interpretation of the Constitution;Ely;Dworkin
【文章编码】 1673-8330(2011)03-0029-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 29
【摘要】

美国200余年的制宪、释宪史为宪法解释提供了丰厚的制度土壤,形成了林林总总的宪法解释理论。贯穿其中的则是宪法解释的合理性与确定性之间的平衡问题,在这个问题上形成了较为极端的“解释主义”与“非解释主义”之争。作为对这二者的超越,伊利和德沃金分别提出了各自的宪法解释的“第三条道路”,前者可称为宪法解释的“程序”模式,后者则为“原则”模式。二者自觉地将宪法解释问题与民主观联系起来,从而将宪法解释的方法论推至一个更为丰富与抽象的层次。

【英文摘要】

America enjoyed a history of two centuries in drafting and interpreting the Constitution,which offered ample experience for theories on interpretation of the Constitution,among which the balance between reasonable and specific principles of interpreting is the main theme. Thus the debate upon the“interpretiv-ism” and “non-interpretivism” is extremely hot. However beyond such debate,Ely and Dworkin put forward respectively “a third way” for interpreting the Constitution,with the former named“procedure” pattern and the latter “principle” pattern. Both patterns combine the interpretation of Constitution and the outlook of de-mocracy,which update the methodology of Constitution interpretation to a more advanced and abstract level.

【全文】法宝引证码CLI.A.1155197    
  一、宪法解释的方法论问题
  法律体系中存在着立法者无法预知的“缝隙”或“漏洞”,法官却不能因此拒绝审判,“立法者制定法律,司法者据此适用法律”的传统信念由此开始逐渐松动。在涉及民法、刑法等部门法的司法实践当中,人们经常会求助“体现制定法精神和目的”的抽象规范来填补这种漏洞,试图消解由此产生的司法悖离民主渊源的可能性。但是,随着宪法的司法适用,这种努力愈发显得力不从心,因为宪法中充满了难以直接适用的抽象目标和原则,这已不是偶然,而是常态。并且,宪法领域内的“漏洞填补”具有不可纠正性,它无法像普通法律领域内的法官造法那样,可以通过监督机制得到更正。于是,在宪法解释领域中,寻求稳妥的宪法解释与司法适用的方法和技术,解决传统权力划分框架下早已存在的缝隙和悖离,变得更加紧迫而必要,因为它常以一个更加骇人的面目出现—司法审查的“反多数难题”。
  “反多数难题”只是我们所面临的司法裁量空间问题的一个夸张版本。如果我们承认,司法并非机械地适用法律,法官自由裁量的空间也并非是一个毫无规则可循的“暗箱操作”过程,那么,“司法过程(不同于立法和行政的)独特的专业性特征”就成为法律人必须诚实面对和坦率作答的问题。如果司法是独特的,它的裁量技术必须有章可循,且不同于立法技术;如果它是有章可循的,它必须回答我们,它的独特“章法”如何与民主政治和谐共处。
  众所周知,美国是一个司法权能膨胀的国家,在美国,一切政治问题最终总会转化为法律问题。[1]在自我确认了立法的违宪审查权之后,最高法院无时无刻不面对“司法僭越立法”的指责。英国法律人曾不无讽刺地说:“事实上,它们(政治问题)由美国法官在法院里裁决并不意味着在那里它们不能被政治性地解决。因此,如果贵国的宪法已经使其他地方的法律成为政治,那么,这样做就要冒着使你们的法院政治化的风险。”[2]或许正是由于这样的警告不绝于耳,司法审查之范围、依据以及方法之类的讨论一直是美国法理学和宪法学的核心问题之一。美国法律人很清楚,若想有效地维持这项权力,司法权的行使必须有理有据,尤其是要避免法官在审查中以个人的价值偏好“曲解”宪法、否决民意。这是美国学界在探讨妥当的司法审查方法时必须直面的问题。
  简单地说,避免宪法解释的主观任意性,无非是要为其寻找一个客观的依据,这个依据可能是宪法文本,即宪法明示或暗含的规定,也可能是宪法文本之外的规范。这正是美国宪法理论中的解释主义与非解释主义之争的焦点。二者的分歧始于这样一个问题,即当无法从宪法文本中直接找到据以判断的依据时,该当如何?前者主张,此时我们应推定合宪,而后者则试图从其他的规范资源中寻求判断的依据。不难看出,前者不易受到质疑,判决的确定性程度较高,但由于直接违反宪法条款的立法少之又少,这带来了审查有效性降低的缺点;后者使违宪审查更加富有成效,但审查的基础易于受到攻击,且确定性程度较低。如何扬长避短,找到一条有效性与确定性皆优的路径与方法,一直是美国宪法理论不变的主题。并且,“宪法解释的妥适方法问题”所及的不仅止于问题本身,它涉及到如何理解法律,它是否是立法者早已制定出来的东西;如何理解民主,他是否是立法者的多数表决方式;如何理解司法的功能,它是否仅仅是适用法律的机构;以及更为根本的,究竟何种价值与信念构成了我们的“自我理解”。
  在这个意义上,伊利和德沃金均是这种“第三条道路”的开拓者,尽管二者的理论进路大相径庭,但同样扎实的论证、巧妙的思路、系统而成熟的理论体系使二者在宪法解释领域产生了同样深远而持久的影响。至今,伊利的程序主义和德沃金的权利论仍然在宪法理论当中占据支配地位,在他们的论述中,法律解释的方法、民主观念、人权、立法与司法的关系……这些无法分割的问题一脉相承、顺理成章且富有内在的逻辑。
  二、“第三条道路”的“程序”模式
  (一)程序与实质两分
  伊利认为,既然完全诉诸宪法文本的解释主义不可行,非解释主义又无可避免地会使法官成为实际的修宪者,那么唯有另辟蹊径,从“程序”这一较少争议的层面入手,重塑司法审查的基础。具体来说,司法机关的审查目标应该是监督政治过程(立法机关)是否对所有人都保持了开放,而非越俎代庖地去确认和衡量那些重要的基本价值。
  对于伊利来说,价值判断不具有任何实质性的理性基础,它完全源自于个人的主观偏好,因此,只能通过意志强加而无法通过理性论证。他奚落说:“正如同道尔教授所说,在将近二十五个世纪之后,那些硕果仅存相信被哲学家皇帝统治的好处的人,几乎都是……一些哲学家。”[3]因此,对于价值问题的司法审查,最高法院的法官们只能是,“我们喜欢罗尔斯,你们喜欢诺齐克,六票对三票,我们赢了,法律无效”。[4]而且可能更糟糕的结果是,法官个人的价值选择将是精英主义的和不民主的。
  既然价值问题不具有任何客观性,无法通过推理和论证得出正确的答案,它自然不适合由法官来处理,法官应该在各种价值选择面前保持中立,各种价值都应得到平等的尊重。在一个价值多元的社会里,各种价值主张都能够在民主的程序中获得表达的机会,“这种机制能够确保没有哪一个单一的价值体系能保持其长久的统治地位,因此它有助于维持所有价值的平等”。[5]当在某一特定的时间段内,单一的价值目标必须被选择作为共同体行动的方向指南时,唯有立法机构可以以多数决的方式代表这个国家的人民选择他们意欲实现的价值和目标,允许法官个人以自己的价值判断代替人民的整体选择将具有“反民主”的性质。因为现代民主国家“无论是在理论上或者是实践上,选举程序均是民主政治的核心机制,没有任何事物最终能够贬抑选举程序这项核心制度的重要性;而经由选举程序所产生的代议机关,掌握有决定政策的权力,这也无疑正是民主政治体系之所以不同于其他体制的特质之处”。[6]
  但是,易于被人们忽视的是,代议机关决定实体价值问题的正当性有一个前提,即代议机关能够真正代表多数选民的意志。如果代议机制失灵,一部分被孤立的个体在民主的协商程序中永远无法使自己的利益受到和他人一样的考量,始终处于少数和边缘地位,那么,他们事实上已经丧失了民主决策的表决权,就同没有投票权一样。失灵的民主程序没有给每个人提供平等的机会,而是将一部分人的价值偏见强加于另一部分人,这个程序所输出的结果也将丧失民主的正当性,它甚至是反民主的。最高法院在这种状况下推翻立法机构的决定不仅不是反民主的,反而是与民主协调一致的。因此,伊利认为,程序主义的路径是司法审查权正当行使的基础,增强代议机构的代表性、监督政治程序的运作过程的责任无疑最适合由法院担当,法官是程序专家和政治局外人,比起其他政治官员,更适合对立法进行审查。
  对伊利来说,程序主义的路径并非单纯的理论上的空想,而是已然被沃伦法院付诸实践的有效经验。1938年“卡洛琳内产品公司案”中斯通法官的第四注脚最早昭示了这种选择。[7]注脚的主体内容表明:这个判决的核心是去探究参与政治过程的机会是否受到了不当的限制,包括有机会加入足以辨识、调和价值的政治过程,以及有机会分享上述政治过程所达成的价值协议在内。[8]一方面,言论表达、结社以及选举方面的权利容易受到多数掌权者的不当限制,造成政治变革的渠道堵塞;另一方面,长期处于不利地位的少数群体事实上被“剥夺”了选举权,遭受歧视性的对待。针对这两类情况,法院应该进行严格的审查,确保政治参与的程序公正。谨防骗子
  在伊利看来,沃伦法院在司法审查中所坚持的“以参与为导向、增强代表性”的路径虽然有效地解决了“反多数难题”,避免了“法官处理实体价值问题”的非议,但是,要想牢固确立“程序取向”司法审查方法的支配地位,就不能仅仅停留于“防守”,而必须积极为其寻找更加切实的宪法根基,因为毕竟“司法审查的目的就是解释宪法”。[9]
  (二)体系性解释
  伊利的程序主义解释路径建立在其所主张的美国宪法的本质的基础之上。“美国宪法整体而言,仍然堪称是一部关注结构问题的宪法。美国宪法素来以其统治程序见长,而不是强调统治的意识形态,美国自己也是个长于程序甚于实体的国家”。[10]这是一个通过综合考察美国宪法制定的背景理论、具体宪法条文的制定目的、宪法条款之间的联系、立法史料、具体的和抽象的立法意图等因素得出的结论。总体而言,这些方法并没有超出“宪法文件的控制范围之外”,是一种经过修正的、更为精致的文本主义,我们也可以称其为某种主张更为明确的“新文本主义”。
  体系性的解释方法强调的不再是字面含义,而是根据具有较高共识性的解释规范加以识别的文字的语境化含义。因为“不存在脱离语境或脱离文化的文本可以被用作解释的唯一指导”。[11]法律解释不能脱离特定的文化场域和背景规范,即便以“逐字逐句”解读宪法文本字面含义的方式解释宪法,也免不了要参照那些存在于宪法文本之外的具有广泛共识的背景性知识才能完成解释任务。因为“虽然每一个宪法条文的射程范围都是有限的,但是,无疑地,每一个宪法条文都要求我们为它们注入未见于宪法文件的内容”。[12]正如汉德法官所说:“字词并非互不相关地并列着的鹅卵石;它们只拥有一个共同的存在;不仅每个字词的含义相互解释,而且这些字词作为一个整体也从它们被使用的那个环境中汲取意思。”[13]对伊利来说,体系性解释方法所依赖的文本外资源正是具有高度共识性的“立法机关乃决定实质价值问题的唯一合法机构”的观念。
  这种侧重于宪法文件内部结构和整体精神的体系性解释方法超越了原来传统的文本主义,克服了其过于僵化和迂腐的弊病。伊利认为,“为数不少的宪法条文用语,从文字表面观之,便需要援引条文之外的来源,来补注条文的内涵;但是,这些人仍然认为,用来补充条文内涵的理论,应该从整部宪法文件的一般性思想原则中推导而出,不可以全然跳脱于宪法文件的控制范围之外”。[14]这里的“一般性思想原则”不是实质的价值原则,而是伊利所谓的“大写的程序”—民主的运作程序。这种在宪法的整体原则的解读上所固守的“形式主义”取向,是伊利与非解释主义者分道扬镳的重要标志。而这一点也正是伊利与传统文本主义一脉相承的地方。
  对文本主义的坚持源于其中所包含的重要理论优势。文本主义恰如其分地反映了分权原则的基本要求。即立法机关负责法律的制定,司法机关负责适用已存的法律。体系性解释方法通过维持对文本的忠诚来确保司法权远离政治舞台的中立性。如果司法权偏离了宪法文本的范围,则它就不是在适用法律,而是在创制法律,从而超越了其代理人的角色。
  伊利的体系性解释方法一方面试图修正传统文本主义的缺陷,一方面试图保持文本主义的优势—立法机关的民主至上性。与文本主义的根本规范基础相一致的是,伊利的程序主义介入路径也以维护立法机构的民主至上性为前提。司法审查只有在立法机关的民主性存在不足的时候方可行使。也就是说,程序主义的路径是与忠于文本内容和结构的体系性解释方法相辅相成的,二者共同构成民主原则的内在支撑。
  (三)多元论民主观
  事实上,伊利对宪法的程序主义解读与其多元民主观之间存在着重要关联。他认为,宪法文件的最重要论题就是多元主义,“在宪法文本中经常出现的一种策略,可以说是一种概称为多元主义的策略,用以保护少数。多元主义是构成政府的原则之一,就某种程度而言,整体社会也是如此,因而确保了各式各样的主张都可以发声,没有单一的多数联盟,能够主宰一切”。[15]多元主义理论内部虽然存在重大的分歧,但总体而言,它们都强调:政治领域和经济领域存在相似之处,立法是为了回应“消费者”的需求,立法机关则是产品的制造者,消费者通过投票影响立法机关的产出。像经济领域中的理性个体一样,政治领域当中的公民以“最大化自己的个人偏好”的方式行动。不存在独立于社会个体偏好的公共利益观念,所谓的“公共利益”不过是经过掩饰的集团利益。利益集团的存在则被解释为,在政治市场当中其组织化的形式能够获得比个人行动更大的政治收益。因此,集团竞争和互动成为政治社会的特征,政治市场应和经济市场一样,保证准入和退出的自由开放,维持多元和竞争的局面。[16]
  正是为了实现宪法所预设的多元主义目标,民主过程必须向所有人保持开放。但是,由于现实的政治过程并不能确保所有人都具有同等的参与机会,竞争性的利益集团之间可能存在不平等和权力集中的现象,和经济性垄断一样,政治垄断同样是有害的,因此必须加以纠正。但是,由于政府并没有据以实施介入行动的“公共利益”,它不能提供实质性标准去衡量民主运行结果的公正性,而只能在程序上保障民主过程的畅通。也就是说,维持程序上的平等参与是政府的全部职能。对伊利而言,议会就是这样一个程序性的装置,法院则是负责维持这一装置正常有序运行的辅助机构,对于民主程序所输出的结果,二者都没有发言权。
  就违宪审查的方法而言,这也就意味着,法院对立法机构的合宪性审查只能针对程序,不能针对实质性内容,因为没有判断实质正义的客观标准,所以“不能仅通过查验谁最终拥有什么确定大部分分配的合宪性,而只有通过关注引发所讨论之分配的程序方能清楚地加以处理—亦即罗伯特·诺齐克所谓的‘历史’(与‘最终结果’相对)进路”。[17]程序主义路径的第一个方面(确保言论、出版和政治结社自由)是要维持进入民主程序的自由开放,防止在任者利用“局内人”优势阻碍“局外人”进入政治程序;程序主义路径的第二个方面(关注“分散且孤立的少数群体”)是要避免形式上的“局内人”成为实质上的“局外人”,即实质上丧失在多元民主程序中讨价还价的能力。总体而言,程序主义路径旨在维护的正是实质上的机会平等。
  和他价值可知性问题上的态度相一致,伊利的民主观是纯粹程序的,与结果无涉,因此,维护健康的民主政治运行的方式也只能是程序性的。如果更进一步追问,为什么每个公民都应具有平等的政治参与机会,伊利的答案则是,因为每一个公民都应受到平等的关怀和尊重。也就是说,少数服从多数(民主)不是最根本的原则,平等的关怀和尊重才是美国法律制度当中最为根本的理念。为了实现平等权,每个人都应具有平等的参与政治过程的机会。在各个国家机构当中,立法机构是唯一适合履行这一任务的机构,尽管它也可能存在程序性的失灵。如果政治决定的权力被转移给不经民选产生的法院,公民的政治平等权将被严重削弱。
  三、“第三条道路”的“原则”模式
  (一)原则与政策两分
  在德沃金看来,回避实质价值判断的司法审查既不可能也没有必要。反对法官作出政治判决的理由主要在于,对这类问题的判断缺少预先确定的客观标准,无法为法官解释法律提供真正的依据。但是,德沃金认为,这是一种误解,原因在于它忽略了两种不同性质的价值问题,即原则和政策之间的区别。当我们问“考虑到所有的相关情况,原告是否具有他所声称的权利”的时候,这是一个原则问题;当我们问“如果法官作出这样的决定是否会使社会整体上得到更多的改善”的时候,这是一个政策问题。[18]这两个问题都涉及试图作出回答的法官的两种不同的政治信念,原则问题诉诸的是法官所持的法律权利理论—关于共同体中的成员相互间具有何种道德权利以及他们对于政府具有何种政治权利的理论;政策问题则是关于法官对于理想社会和实现理想社会的最佳方式的个人信念。[19]
  对于德沃金而言,原则的主要内容是个人权利,政策的主要内容则是集体目标。[20]而维持这一区分的一个重要前提是,作为权利的主张比政策性主张更加重要,也就是说,一项权利的要求不能随意被一项通常的政策主张所压倒,这被德沃金称为作为“王牌”的权利。因为如果一项个人权利可以由于公共利益的需要任意限制的话,它也就失去了作为权利的意义,而沦为普通的个人利益,就像我们没有靠右侧或左侧通行的权利,因此立法可以随意确定我们该靠哪一侧通行。宪法上的权利是权利当中最为重要的类型,它是个人对抗国家的“王牌”。
  权利与政策的一个重要差别在于,一项权利的存在理由是独立的,不因外在条件而减损(index-free);而一项政策存在的理由则不是独立的,是有条件的(index - dependent)。[21]举例来说,言论自由权的存在意味着,存在一种保护个人根据其意愿说话的理由,这个理由不因为受保护的人数的增多或减少而改变,保护言论自由对于每个人都具有同样重要的价值,也就是说,每个人的言论自由本身具有独立的价值;与此不同,一项以发放代金券形式来拉动内需的经济政策,其存在的理由会受到得到这一利益的人数的影响,在代金券总额不变的情况下,如果人数增加到一定程度,该政策的目标就无法实现,发放代金券的价值将不复存在。也就是说,权利的价值在于其自身,而政策的价值则在于其对于其他目标的价值。
  于是,一项权利的存在也就意味着,它被要求将其适用于每一个享有此权利的个人,而政策无此要求。比如,如果存在一种获得医疗补贴的权利的话,那么医疗补贴必须被扩展至每一个享有此项权利的人;如果医疗补贴仅仅是一项政策的话,它可以仅仅适用于某一部分人,尽管将此政策适用于另一部分人也是有助于其目标实现的。基于这

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