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【期刊名称】 《东方法学》
司法与民主的三种关系
【作者】 刘练军【作者单位】 杭州师范大学
【分类】 司法
【中文关键词】 司法民主化;司法职业化;权力;法律理性
【期刊年份】 2011年【期号】 3
【页码】 83
【摘要】

司法是依法裁判纷争的法律制度,其本质特征在于法官的法律理性;而民主是一种政治制度,是通过选举决定政治权力具体行使主体的政制安排。司法与民主之间没有必然的联系,司法的特性决定了它与民主之间最自然的关系就是彼此没有关系。除此等无关系外,司法与民主之间还存在两种人为关系:一是民主主宰司法,二是司法制衡民主。前者实质上是司法被民主工具化,是专制民主之产物。后者最早实践于美国,它是人类防御民主多数暴政的宪政设计,是人权保障的必然选择。就我国而言,当下应在努力推行民主的同时坚持提升司法的法律理性,使司法不受制于民主民意,至于司法制衡民主那还为时尚早。

【全文】法宝引证码CLI.A.1155165    
  随着我国司法改革在形式上的逐步深人和实质上的不断反复,司法到底是沿职业化方向继续前进,还是应调转头重走民主化(大众化)道路,受到法学理论界和司法实务界的广泛关注,一些学者还就此等问题展开了立场与观点的激烈交锋。{1}在这场学术论争过程中,我国司法要不要民主化始终是争议焦点。
  在西方司法发展史上,司法只有且仅仅只有职业化一说。所谓司法大众化、司法民主化的思想主张从未出现过,更遑论上演司法应不应民主化的学术论战。陪审团和不具有职业法官资格的治安法官的长期存在,在主张司法民主化的我国学者看来,此乃司法大众化、民主化的标志,但在西方学者看来事实根本不是如此。所谓司法民主化(大众化)的命题完全是一个中国特色的命题,至少在西方它未曾作为一个学术论题亦未曾作为一个历史事实存在过。
  窃以为,在检讨这个命题之前,首先应比较深入地认知司法与民主之间存在着何种关联。否则,贸然地提出或反对司法民主化都因基本知识储备不足而显得过于主观、支离破碎。鉴于这种认知,笔者不揣谫陋,试作此文,拟就司法与民主之间存在的三种关系略陈管见,以抛砖引玉。期许本文的探讨有助于我国学者更深入地认知司法、民主之本质内涵,从更宽广的视域把握司法与民主之间的关系,俾使尚在继续中的所谓司法民主化争论像真理一样越辩越明。
   一、司法、民主之本质:大路朝天、各走一边
  在探究司法与民主的关系之前,首先得认知它们各自的本质特征,缺乏对它们本质特征的深入认识,那有关它们相互关系的任何阐述都是一种缺乏知性的猜想和臆断。
  司法、民主的本质特征问题,其实是个非常古老的问题。应该说,学术界对其本质特征已有基本的概括和总结,且在诸多方面形成了共识。遗憾的是,大多数主张司法民主化的学者恰恰对有关司法、民主本质特征的共识不够重视甚或视而不见,从而使这场司法民主化争论陷入一种基本概念内涵不清、本质特征不明的话语混沌之境。因此,在此我们先得把司法、民主的本质特征梳理一番,以告别这种混沌的争论叙事,还争论一个话语清晰之场域。
  司法,已然是一个溢出学术界的常常被民众提起、出现频率异常之高但又罕见被定义的大众化概念。在英美世界颇有权威的《布莱克法律词典》里,Judiciary(司法)词条有三层意思:(1)负责解释法律和主持正义(administering justice)的一个政府部门;(2)法院制度;(3)一批法官。{2}这第一层意思可看作是“司法”这一概念术语的基本内含,而第二、第三层意思实际上是第一层意思的主体构成元素而已:那个被称为司法的政府部门乃是由一批法官组成的法院系统。
  如果说《布莱克法律词典》的这种解释抽象有余、具体不足、难以理解的话,那日本宪法学家芦部信喜教授所界定的司法则具体得多,比较明白易懂。他说:“所谓司法,一向被认为是指‘就具体的争诉,通过适用和宣明法律而进行裁判的国家作用’。如果更加严密地加以定义,则可以说司法是‘在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情形下,以当事人提起诉讼为前提,由独立的法院基于其统辖权,通过一定的诉讼程序,为解决纠纷,形成何者为法的判断,保障法的正确适用之作用’。”{3}芦部教授的界定简言之就是:司法者,法院依法裁判纷争的国家作用也。司法的主体是由法官构成的法院,其使命是依法裁判各种纠纷,其裁判过程的最大特征是严格遵循既定的法律程序和规定,所谓“法官一方面独立于官方命令,另一方面又从属于法律”。{4}此外,司法裁判由置身纠纷中的当事人启动,没有当事人的主动诉讼就不可能有司法裁判发生,所谓“从性质来说,司法权自身不是主动的。要想使它行动,就得推动它”。{5}是故,被动性而不是主动性,亦为司法的另一个重要特征,这也是司法与立法、行政的重大区别之一。
  但上述概括分析,尚是司法形式上的外部特征,还说不上是其实质性的内部特性。学界对于司法形式上的外部特征素有研究,但对其实质性的内部特征则几乎无人问津,相关文献甚为鲜见,因而值得在此探讨一番。笔者以为,司法实质性的内部特征在于这种裁判活动所依赖的或者说所需要的不是人的自然理性而是法律的技艺理性,由此决定了有资格裁判案件纠纷的不是一般的自然人而必须是受过法律职业训练因而具有法律家职业技能和伦理的法官。这一点,早在1608年英国著名法律家柯克(Edward Coke)就曾向其要求“以国王的身份”裁决案件的詹姆斯国王作过堪称最早且最经典的阐述。柯克说:“确实,上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋;但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究,而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件,不应当由自然的理性,而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定,而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺,只有在此之后,一个人才能对它有所把握:法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆[量杆]和标准。”{6}詹姆斯虽贵为国王,但他未受过法律训练,所以不能染指司法裁判。经过柯克与詹姆斯的这番较量,英国最终守住了从事司法职业的法律理性而非自然理性要求这一司法底线,从而捍卫了英国的法治。
  对于司法而言,被动性和法律程序等外部特性固然重要,但一旦司法裁判者—法官缺乏必要的法律训练、不具备足够的法律理性和职业伦理,那司法就徒有其外表和形式,其精神内核则付之阙如、难觅其踪。司法最重要的特征在于法官具有足够的法律技艺理性。正因为如此,所以,不是谁都可以胜任司法职业、不是具有自然理性的任何人都能担当法官裁判案件,此乃司法区别于立法和行政的最为鲜明的特性。
  司法的本质特性如此,那民主之本质如何呢?
  古今中外有关民主的思想学说可谓不胜枚举。美国学者达尔(Robert A. Dahl)曾概叹“各种民主思想,犹如一片巨大的、无法穿越的灌木丛”。但达尔本人还是成功地走出了民主思想的灌木丛,并总结认为“有效的参与”、“投票的平等”、“充分的知情”、“对议程的最终控制”和“成年人的公民资格”等五项元素构成民主的基本内含。{7}细致地分析这五项民主标准,即不难发现,其核心就是“投票选举”。在民主政治中,成年人的公民资格最重要的内含就是享有投票选举的权利。有效的参与、投票的平等和充分的知情等等都是投票选举的基本要件及内含。对议程的最终控制,关健还在于对投票选举过程的最终控制。可以说,这五项元素实质上都是围绕着投票选举而转,投票选举才是民主的中心和本质,所以,亨廷顿(Samuel P. Huntington)说:“公开、自由和公平的选举是民主的实质,而且是不可或缺的必要条件。”{8}但同时,我们应该认识到“选举不制定政策;选举只决定由谁来制定政策。选举不能解决争端,它只决定由谁来解决争端”。{9}对此有充分的认知,我们才能理解经济学家熊彼特(J.A.Joseph Alois Schumpeter)所阐述的“竞争政治领导权的民主理论”,即:“民主方法就是那种为作出政治决定而实行的制度安排,在这种安排中,某些人通过争取人民选票取得作决定的权力”。{10}
  综上所述,民主就是一种通过投票选举决定政治权力具体行使主体的制度安排。这种制度安排的目的在于捍卫人民的自由和权利,使之不致于遭遇政治权力侵犯或剥夺。民主化的投票选举为的是避免出现侵犯个人自由的极权主义、总体国家、威权主义、独裁统治等种种蹂躏人民自由权利的恐怖的政治统治。因此,萨托利(Giovanni Sartori)指出:“民主是这样一种制度,在这种制度下谁也不能选择自己进行统治,谁也不能授权自己进行统治,因此,谁也不能自我僭取无条件的和不受限制的权力。”{11}认识到民主的本质特性,就能很好地理解为什么“当今在美国、欧洲和日本,最普遍意义上的‘民主’的涵义典型地是人民主权思想与个人权利受法律保护的思想的融合(但更经常的是混淆)”。{12}
  通过以上对司法与民主各自本质特性的分析,我们可知,它们两者之间其实没有什么关联,{13}堪称“大路朝天,各走一边”。司法主体是特定的,以具有法律技艺性理性为条件;而民主主体是广泛的,任何具备自然理性的成年人都是民主主体。司法以裁判纠纷为天职,而民主以选举更优的政治权力行使者以避免专权为目标。尽管民主同样需要避免司法专权,但历史证明,控制和杜绝司法专权的最好方式绝不是让民主选举方法主宰司法。托克维尔在考察美国的民主后指出,美国“某些州的宪法规定法庭的成员由选举产生,并准许多次连选连任。我敢大胆预言,这项改革迟早要产生极坏的后果,而且将来总有一天要发现,这样削弱司法官员的独立性,不仅打击了司法权,而且打击了民主共和制度本身”。{14}是故,民主的方法不宜适用于司法领域。司法与民主之间不存在某种必然联系,司法的内在特性决定了它与投票选举的民主制度之间最常态的关系就是彼此没有关系,理论上应该是司法你过你的独木桥,民主我走我的阳关道,两者之间没有交集、互不相干。
  二、司法与民主在何种意义上相关联
  尽管从其本质特性上看司法与民主之间原本一个以依法裁判纠纷为职责、一个以确保主权权力最终归属于人民为目标,两者在旨趣上没有交集,难以产生某种联系或形成某种关系。但一旦把目光从理论转向历史和现实,我们又不能不发现它们两者事实上有时存在着一定联系、形成某种关系。当然,有时也理论与实践相统一,彼此之间没有任何关联。这后一种情形就是本文第三部分要阐述的,前一种情形则是本文第四、五两部分重要剖析的对象。
  那么,司法与民主具有某种关系时,它们是在何种意义上相互关联或彼此制约的呢?答案其实很简单,只有两个字:权力。如前所述,民主的本质只不过是一种政治权力的选举安排;而依法裁判纷争的司法同样是一种国家权力即司法权。司法与民主一旦存在关联,那结果一般只有两种:(1)民主监督、制约司法的裁判权力;(2)司法以裁判民主选举过程中所产生的各种纠纷尤其以对民主决定之结果实施审查的方式监督和制约民主权力本身。司法与民主之间这两种关系的具体理论及实践问题下文将予详论。在此,我们要探讨的是民主与司法之间何以会产生这样两种关系?
  专门行使依法裁判纠纷而无旁鹜的司法固然属于国家权力之一种,但其特性决定了与立法、行政相比,它身上的权力品性是如此之浅淡以致于可以忽略不计。启动的被动性、裁判的法定性、法官的中立性等司法特性决定了司法裁判即便是在行使一种权力,那它也只是在执行立法者以法律形式所体现的人民的民主权力,而不是承载司法(法官)自身意志的权力。正因为如此,所以,1788年汉密尔顿(Alexander Hamilton)在阐述美国联邦宪法的司法条款时敬告“纽约州人民”说:“司法部门既无军权、又无财权,不能支配社会的力量与财富,不能采取任何主动的行动。故可正确断言:司法部门既无强制,又无意志,而只有判断;而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”{15}而在此前,将三权分立学说提到宪法原则高度、在政治思想学说史上第一次对司法权进行深入分析的法儒孟德斯鸠更是断言“国家的法官不过是法律的代言人,不过是一些呆板的人物,既不能缓和法律的威力,也不能缓和法律的严峻”,“裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官的私人意见的话,则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务”。是故,孟德斯鸠得出了这样的结论:“在上述三权中,司法权在某种意义上可以说是不存在的。”{16}
  笔者曾在一篇文章中分析认为,因为在司法裁判中政治与权力均非中心地位。换言之,司法权是一种政治与权力去中心化的权力,孟德斯鸠所谓的某种意义上不存在意指司法权在政治与权力的意义上不存在。{17}既然司法本质上执行的是民主立法者而不是法官本人的意志,既然司法权在政治与权力的意义上具有不存在的特性,那民主监督和控制司法权力就完全没有必要。而考量司法本是执行民主立法者的意志,民主监督与控制司法有民主对自身不信任之嫌疑,不利于民主制度本身的健康发展。从这两个方面来说,民主直接监督及控制司法权力看似是民主对司法的不信任,实则是民主对自己本身的不信任。自己不能信任自己,这说明,民主监督和控制司法实非政治实践之常态而是一种插曲性的非正常、非逻辑的变态政治之产物。
  司法的权力品性就是如此,下面,我们来检视民主的权力品格。“从字面上看,民主是指‘人民的权力’,权力属于人民。”{18}权力或者说政治权力、国家权力的归属问题始终是民主的终极关怀之一。由于民主决定了权力归属,所以,民主本身亦是一种权力—决定国家政治权力归属的权力。是故,谁来监督和制约民主多数以防止法国政治思想家托克维尔首先指出的“多数暴政”问题,就成为我们人类社会在赞美民主、实践民主过程中必须直面的隐忧性问题。
  在政治理论上,解决这个隐忧性问题的最优方案是通过立宪的先定约束制约民主多数专制,强调民主多数统治只能是一种有限的统治。所谓有限,是指人的基本自由与权利应免于受民主多数恣意干涉、侵犯乃至剥夺。借用美国联邦大法官杰克逊(Robert H. Jackson)的司法判决意见来说就是:“人的生命权、自由权、财产权、言论自由、出版自由、信仰和集会自由以及其它基本权利,不可以受制于投票,它们不依赖于任何选举结果。”{19}换言之,“基于人类在民主历程中所经历的经验和教训,民主必须是自由的民主”。{20}。一旦出现侵犯自由的专制民主,那此时就要用宪法来予以制止民主的专制,并恢复人的基本权利。宪法,是个法律文件。它本身无意识、不作为,它需要借助司法部门即法院和法官来实施它所预设的宪法审查。司法正是通过宪法审查来监督和制约民主多数权力的。在宪法审查过程中,司法对民主权力产生了抑制和预警,使得民主权力在个人的基本权利面前难以越雷池半步,个人的基本权利非但不是民主权力这把刀俎下的鱼肉。相反,民主权力应以捍卫个人的自由权利为己任。否则,民主权力本身的正当性就不能不受质疑。
  总括而言,司法和民主都具有权力的共性。正是在监督和制约彼此的权力上,它们两者之间结束了彼此没有关联的态势,相互之间产生了监督、制衡乃至控制之关系,司法与民主之间的两种新型关系模式由此而生。加上它们原本之间无关系的关系模式,那司法与民主之间就出现了三种关系模式。下文对此三种关系模式分别予以详论。
  三、关系一:司法与民主,井水不犯河水
  司法,是一种适用法律规范裁判纠纷的法律制度,它要求的是法律技艺理性;民主,是一套通过投票决定公众意志和选择多数偏好的政治制度,它以人民的自然理性为基础。一个是法律理性的法律制度、一个是自然理性的政治制度,此乃司法与民主最大的差别。它决定了司法与民主之间最自然、最常态的关系模式,就是彼此之间没有关系,犹如一个是井水、一个是河水,各有各的思想源流、价值功能和制度目标,彼此和谐共存、互不干涉。
  在这种井水不犯河水的和谐关系模式下,有一个现象值得在这里认真对待,那就是仅凭自然理性的陪审团参与司法,与受过法律专业训练、具有法律技艺性理性的法官一起裁判纠纷。中国政法大学何兵教授把陪审制看成是司法民主化的标志,{21}笔者陋见以为这种观点是值得商榷的。陪审团在法庭上的出现,并没有改变司法与民主之间的井水河水关系,把陪审制视为民主这种政治制度对司法这种法律制度的制约的认知其实是对陪审制的重大误解。
  尽管陪审制像民主制度本身一样古老,在古希腊城邦民主时代就非常盛行,{22}但一般认为现代陪审制起源于法治的故乡—英国。由陪审团审判被认为是英国法律的光荣,它被赞美为自由在英国永存的明灯。参与陪审团审判是英国每个臣民都可以享有或期望享有的特权。但无论从其起源上看,还是从其主要功能上考量,陪审团参与审判都不是旨在使司法民主化,让民主制度或者说民主原则延伸至司法裁判领域甚至主宰司法裁判结果并不是陪审团审判的初衷和目的。相反.通讨陪审这种身临其境所带来的亲身体验和感观,培养人民的责任意识、权利观念和守法习惯,才是陪审制的根本旨趣所在。因而,陪审制不是司法民主化的标志,陪审团的存在没有改变司法与民主之间井水不犯河水的无关系事实。
  英国著名法官丹宁勋爵在谈到陪审制时把它视为培养公民权利观念和守法习惯的课程。他说:“陪审是这样一种工作,它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程……我相信,参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其它任何活动。”{23}托克维尔的确把陪审制定性为一种“政治制度”,但他更多的是像丹宁勋爵一样把陪审看作是一种训练公民精神的课堂。他认为:“不管怎样应用陪审制度,它都不能不对国民性发生重大影响。”他将其影响概括为这样几个方面:(1)陪审制,特别是民事陪审制度,能使法官的一部分思维习惯进人所有公民的头脑。而这种思维习惯,正是人民为使自己自由而要养成的习惯;(2)陪审制教导所有的阶级要尊重判决的事实,养成权利观念;(3)陪审制教导人们要做事公道。每个人在审判邻人的时候,总会想到也会轮到邻人陪审他;(4)陪审制度教导每个人要对自己的行为负责;(5)陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位,使人人感到自己对社会负有责任和参加了自己的政府;(6)陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献等等。总之,托克维尔把陪审团视为社会能够用以教育人民的最有效手段之一。{24}当然,托克维尔也谈到了陪审制度的民主性质,但这是从陪审员的阶级属性上来说的,与他所言的民主性质相对应的是陪审团的贵族性质,而不是专制性质。{25}
  如果说丹宁勋爵和托克维尔的观察与立论尚不能充分证明陪审团审判不是民主制衡司法即司法民主化的产物,那陪审团审判的规则及其变迁亦能足够佐证本文的论点。众所周知,陪审团审判时对于事实认定坚持所有陪审员一致同意原则,而不是民主性的多数同意原则。如果说陪审制旨在使司法走向民主化,那它为什么自身都不遵循民主的基本原则呢?这在逻辑上能成立么?陪审团审判业已有几百年的历史,其间它发生了几近面目全非之巨变,而它最大、最明显的变化不是别的,正是它在各国司法审判中的日渐式微。如果说陪审制目的在于使司法民主化,那它不应该面临着不断被削弱之命运。此外,在司法的上诉审中,一般都是法律审,由陪审团参与上诉审在世界各国几乎属于极少数之例外。如果说陪审团审判旨在使司法过程民主化,那为何在上诉审中不用陪审团来民主化它呢?难道上诉审不重要?既然不重要那世界各国为什么无一例外地设置上诉审呢?这三个不容置疑之事实,不是从反面强有力地证明陪审制并不像一些学者想当然地认为的那样旨在控制司法权,意在使司法民主化吗?
  总之,司法与民主天然的关系模式是彼此没有直接的关系,它们各按其自

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【参考文献】

{1}有关学者之间的争论,参见周永坤:《我们需要什么样的司法民主》,《法学》2009年第2期。

{2}See Bryan A. Garner ed., Black's Law Dictionary (Seventh Edition),West Group,1999,p.852.

{3}[日]芦部信喜:《宪法》(第三版),林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第293-4页。

{4}[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2005年版,第167页。

{5}[法]托克维尔:《论美国的民主》(上册),董果良译,商务印书馆1988年版,第110页。

{6}[美]小詹姆斯.R·斯托纳:《普通法与自由主义理论》,姚中秋译,北京大学出版社2005年版,第48页。

{7}[美]罗伯特·达尔:《论民主》,李柏光、林猛译,商务印书馆1999年版,第43页。

{8}[美]塞缪尔·亨廷顿:《第三波—20世纪末的民主化浪潮》,刘军宁译,上海三联书店1998年版,第8页。

{9}[美]萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,上海人民出版社2009年版,第123页。

{10}[美]熊彼特:《资本主义、社会主义与民主》,吴良健译,商务印书馆1999年版,第395-6页。

{11}前引{9},萨托利书,第229页。

{12}[日]猪口孝等编:《变动中的民主》,林猛等译,吉林人民出版社1999年版,第299页。

{13}我国学者陈端洪亦有笔者这样的认知。他说:“我的总的看法是,司法与民主是两回事,应保持距离。司法与民主无论从历史上说还是从本质上说都没有必然的联系。”参见陈端洪:《司法与民主:中国司法民主化及其批判》,《中外法学》1998年第4期。

{14}参见前引{5},托克维尔书,第309-310页。

{15}[美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第391页。

{16}参见[法]孟德斯鸠:《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆1961年版,第163、157-8、160页。

{17}参见刘练军:《司法权在何种意义上不存在》,《法治研究》2007年第6期

{18}前引{9},萨托利书,第19页。

{19}West Virginia State Bd.of Educ.v.Barnette,319 U.S.624,638(1943).

{20}刘军宁:《共和·民主·宪政—自由主义思想研究》,上海三联书店1998年版,第217页。

{21}参见何兵;《司法职业化与民主化》,《法学研究》2005年第4期。

{22}据学者顾准的研究,在古希腊的雅典城邦“每个公民都要轮流参加陪审法庭。陪审法庭的成员多达6000人而当时雅典的公民总数,最高的估计也不会超过6万人”。参见顾准:《顾准文集》,中国市场出版社2007年版,第8页。

{23}[英]丹宁勋爵:《法律的未来》,刘庸安、张文镇译,法律出版社1999年版,第39页。

{24}参见前引{5},托克维尔书,第316-317页。我能说我还比较喜欢洗碗吗

{25}参见同上书,第313页。

{26}参见[古希腊]柏拉图:《苏格拉底最后的日子》,谢善元译,上海译文出版社2007年版,第26页

{27}参见[美]斯东:《苏格拉底的审判》,董乐山译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第245页。

{28}参见[法]托克维尔:《旧制度与大革命》,冯棠译,商务印书馆1992年版,第29页。

{29}参见[英]柏克:《法国革命论》,何兆武等译,商务印书馆1998年版,第162页。

{30}[法]罗伯斯比尔:《革命法制和审判》,赵涵舆译,商务印书馆1965年版,第107、114页。

{31}《列宁选集》(第三卷),人民出版社1972年版,第426-427页。

{32}参见《列宁全集》(第四卷),人民出版社1984年版,第360页。

{33}参见《人民日报》社论:《认真准备与建立人民法庭》,《人民日报》1950年7月21日。

{34}参见何兰阶、鲁明健主编:《当代中国的审判工作》,当代中国出版社1993年版,第37-8页。

{35}参见同上书,第133页。

{36}[英]阿克顿:《自由与权力》,侯健、范亚峰译,商务印书馆2001年版,第375页。

{37}[美]麦迪逊:《辩论—美国制宪会议记录》,尹宣译,辽宁教育出版社2003年版,第27页。

{38}[美]施瓦茨:《美国最高法院史》,毕洪海等译,中国政法大学出版社2005年版,第12页。

{39}高级法(higher law),出自美国学者考文(Edward S. Corwin)的一篇著名论文《美国宪法的“高级法”背景》(The “Higher Law”Background of American Constitutional Law),该论文中文版,参见[美]考文:《美国宪法的“高级法”背景》,强世功译,生活·读书·新知三联书店1996年版

{40}杰斐逊认为:“没有一个社会能够制定一部永久性的宪法,甚至一项永久性的法律。地球始终属于活着的这一代人……他们前代人的宪法和法律,在它们的自然过程中,和它们的制定者一道死亡。每一部宪法和每一项法律在19年末很自然地开始失效。如果它被强制执行更长的时间,那就是暴力行为,而不是正义的行为”。参见[美]彼得森注释编辑:《杰斐逊集》(下),刘祚昌、邓红风译,生活·读书·新知三联书店1993年版,第1085页。

{41}[美]史蒂芬·霍姆斯:《先定约束与民主的悖论》,载[美]埃尔斯特、[挪]斯莱格斯塔德编:《宪政与民主—理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第264页

{42}参见[德]哈贝马斯:《在事实与规范之间:关于法律与民主法治国的商谈理论》,童世骏译,生活·读书·新知三联书店2003年版,第474页。

{43}[英]哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第228页。

{44}前引{5},托克维尔书,第290页。

{45}参见任建新:《充分发挥国家审判机关的职能作用更好地为“一个中心、两个基本点”服务—1988年7月18日在第十四次全国法院工作会议上的报告(摘要)》,《中华人民共和国最高人民法院公报》1988年第3期

{46}参见何永军:《断裂与延续—人民法院建设(1978-2005)》,中国社会科学出版社2008年版,第215页以下。

{47}萧公权:《宪政与民主》,清华大学出版社2006年版,第60页。

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